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解析:【解题思路】
1.《刑法》第272条第1款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的.....”据此,向某的行为符合挪用资金罪的犯罪构成。《刑法》第271条第1款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”根据该款的规定,向某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成。
那么,向某所实施的挪用资金罪和职务侵占罪是否成立吸收犯呢?吸收犯是指数个犯罪行为因一个行为被另一个行为吸收而失去独立存在的意义,仅按吸收之罪处理的犯罪形态,其吸收规则一般是:重行为吸收轻行为,主行为吸收从行为,实行行为吸收预备行为等。在吸收关系中,前行为是后行为的必经阶段,后行为是前行为发展的自然结果。比如,盗窃枪支而后持有的行为,持有枪支是盗窃枪支当然性的结果,持有行为被盗窃枪支行为吸收,只定盗窃枪支罪一罪。在本案中,向某利用职务上的便利,挪用单位资金的行为构成挪用资金罪。其后向某伙同田某侵占单位资金70万元的行为与前面的挪用资金行为并没有密切的联系,挪用资金的行为既非职务侵占行为发展的必然阶段,职务侵占行为也非挪用资金行为发展的自然结果。因此,挪用资金行为不能被职务侵占行为吸收,应当以挪用资金罪和职务侵占罪数罪并罚。本案的原型是“向某挪用资金、职务侵占案”(《刑事审判参考》第290号)。
《刑法》第303条第1款规定了赌博罪,“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。根据这个规定,赌博罪属于营业犯,犯罪构成为以营利为目的反复实施赌博行为,以赌博为业方能成立此罪。在本案中,向某并未以赌博为业,所以不构成赌博罪。
2.田某的重婚行为属于继续犯。继续犯又称持续犯,它是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪。在重婚既遂后,重婚行为和不法状态一直处于持续的过程中。
《刑法》第258条规定,“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役”。《刑法》第89条第1款规定,犯罪行为有连续或者继续状态的,追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。因此,重婚罪的追诉期限应当从重婚行为终了之日起计算。在本案中,田某与杨某自2008年起就以夫妻名义共同生活并育有一子,属于事实婚姻。田某虽于2010年独自前往外地工作,但其离家后杨某多方寻找,二人的事实婚姻仍处于持续状态,并未解除。直到2014年,田某回到原配向某处生活,并变卖房产,此时田某以实际行动表明了不再维持事实婚姻的意思,这才能视为犯罪行为终了之日。根据《刑法》第87条的规定,法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年就不再追诉。重婚罪的追诉时效是5年,从2014年开始计算,田某的重婚犯罪仍然在追诉时效之内。本案的原型是“田某某重婚案”(《刑事审判参考》第1062号)。该案的指导意见认为:“后婚系事实婚姻的,重婚行为是否终了,应当以一方作出解除事实婚姻关系的意思表示,且婚姻关系因该意思表示实质上得以解除为判断标准。”无论是法律婚姻还是事实婚姻,婚姻关系毕竟由男女双方结成,一方作出解除婚姻关系的意思表示,并不必然导致婚姻关系自此解除。田某与杨某举行婚礼后同居多年,共同购买了住房并育有一子,双方形成了较为紧密的事实婚姻关系。杨某找到田某后要求登记结婚,说明杨某仍愿意与田某保持婚姻关系,田某再次离开杨某时并未妥善解决财产分割、子女抚养等问题,二人的婚姻关系何去何从具有一定的不确定性。田某于2014年秘密将购买的二人共同居住的房屋出售,并回到其原配妻子处生活,自此时起,其与杨某的事实婚姻关系已不可能继续存在,故可认定二人的事实婚姻关系自此解除,田某的重婚行为实施终了。因此,被告人所犯重婚罪的追诉期限应自2014年起计算,至杨某报案时尚在追诉时效之内。
3.根据《刑法》第217条的规定,未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,构成侵犯著作权罪。《刑法》第218条规定了销售侵权复制品罪,以营利为目的,销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。
田某与李某的非法经营行为构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。其中,侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪是吸收关系,前罪吸收后罪。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:实施侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当以侵犯著作权罪定罪处罚,不能数罪并罚。
4.对于李某的抢劫导致他人死亡的行为,属于结果加重犯,应当在加重量刑幅度内量刑。结果加重犯是指故意实施一个基本犯罪构成要件的行为,由于发生了严重结果,而加重其法定刑的情况。在客观上,基本犯罪与加重犯罪间存在因果关系;在主观上,行为人对加重结果主观上至少存在过失,如果行为人对结果既无故意也无过失,那就不是结果加重犯。在本案中,被害人之所以溺水而亡,存在两种可能:第一种是李某将其直接抛入水沟,第二种是被害人自行跌入水沟。从案件的描述和李某的辩解来看,第二种可能无法排除。无论是哪种情况,李某的抢劫行为与被害人的死亡都存在刑法上的因果关系。在第二种情况下,被害人跌落水沟这种介入因素是前行为(麻醉型抢劫)所导致的,麻醉品导致被害人神志不清,很容易跌入水沟,因此,抢劫行为与死亡结果存在因果关系。在主观上,无论李某如何辩解,他对被害人的死亡至少存在过失心态。因此,李某的抢劫行为属于结果加重犯。本案的原型是“王某某抢劫案”(《刑事审判参考》第477号)。
5-李某盗窃枪支去杀人的行为构成盗窃枪支罪,同时还符合故意杀人罪的犯罪预备,由于李某只实施了一个行为,所以不属于牵连犯,而是想象竞合犯,应当从一重罪论处。想象竞合犯是指一行为同时触犯了数罪名的罪数形态。牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为,与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。两者的区别在于,想象竞合犯只有一个行为,而牵连犯必须存在两个以上的行为。假设李某使用盗窃来的枪支杀死了田某,李某构成盗窃枪支罪和故意杀人罪,数罪并罚。盗窃枪支罪与故意杀人罪预备之间具有竞合关系,但是故意杀人行为完成之后,故意杀人预备不再具有独立意义,盗窃枪支罪与故意杀人罪各自独立,是两个犯罪,相互之间既没有想象竞合关系,也没有牵连或者吸收关系,应当分别定罪量刑,然后数罪并罚。
【答题要点】
1.向某的行为符合挪用资金罪和职务侵占罪两个犯罪构成,但是两者并不具备吸收关系,应当以挪用资金罪和职务侵占罪数罪并罚。同时,赌博罪是一种营业犯,但向某并未以赌博为业,所以不构成赌博罪。
2.田某的重婚行为属于继续犯,重婚罪的追诉期限应当从重婚行为终了之日起计算。在本案中,田某回到原配向某处生活,并变卖房产,这个时间节点可以认为田某以实际行动表明了不再维持事实婚姻的意思,为犯罪行为终了之日。故追诉时效从2014年开始计算,田某的重婚犯罪仍然在追诉时效之内。
3.田某与李某的非法经营行为触犯侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。其中,侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪是吸收关系,前罪吸收后罪。因此,田某与李某的行为应该只以侵犯著作权罪定罪处罚。
4.李某的抢劫导致他人死亡的行为,属于抢劫罪的结果加重犯,应当在加重量刑幅度内量刑(理由见“解题思路”)。
5.李某盗窃枪支去杀人的行为构成盗窃枪支罪,同时还符合故意杀人罪的犯罪预备,这属于想象竞合犯,应当从一重罪论处,以盗窃枪支罪论处。假设李某使用盗窃来的枪支杀死田某,李某构成盗窃枪支罪和故意杀人罪两个犯罪,分别量刑后数罪并罚。
【扩展分析】想象竞合与法条竞合的区别
想象竞合与法条竞合的区别表现为两点:首先,在形式上,前者是罪名在事实上的交叉,因此导致一行为触犯数罪名,但法条竞合必须是犯罪在法律上的交叉或包容。任何两个犯罪在事实上都有可能交叉,而形成想象竞合。例如,盗窃数额较大的正在使用中的通讯设备的,同时构成盗窃罪与破坏公用电信设施罪,它们在法律上并没有交叉,而只是一种事实上的交叉,所以属于想象竞合,应从一重罪论处。其次,在实质上,法条竞合的特别法可以涵盖普通法之法益,从而实现法益的全面保护;而想象竞合的重法并不能涵盖轻法的法益。对于想象竞合犯,应当从一重罪论处。对于法条竞合,则应该采取特别法优于普通法的处理原则,但例外情况下也会采取重法优于轻法原则。这种例外通常是因为按照特别法优于普通法处理不符合罪刑均衡原则,所以法律会作出特别规定。比如,《刑法》第149条第2款规定,生产、销售伪劣产品罪与其他几种特殊的生产、销售伪劣商品犯罪虽然存在包容关系的法条竞合,但依照处罚较重的规定定罪处罚。
关于罪数,刑法理论分歧是比较多的,一些具体概念也不完全一致。需要注意刑法的规定和司法解释的具体规定,关注司法实践经验与具体做法。例如,对问题5来说,假设李某使用盗窃来的枪支杀死田某,李某构成盗窃枪支罪和故意杀人罪两个犯罪,而对于两个犯罪是否属于牵连犯,理论上是有分歧的。刑法理论上有主张构成牵连犯的观点,针对该观点又分别有数罪并罚和从一重罪论处的两种不同意见。司法实践中对此一般不作为牵连犯对待,而是直接认定构成两个相对独立的犯罪,分别定罪量刑,然后数罪并罚。