【案例指引】 本案例以《最高人民法院公报》2006年第2期案例为蓝本,围绕违约行为的形态、迟延违约金、违约金数额的调整、采取补救措施等问题展-考呗网题库移动版
四卷
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简答题【案例指引】
本案例以《最高人民法院公报》2006年第2期案例为蓝本,围绕违约行为的形态、迟延违约金、违约金数额的调整、采取补救措施等问题展开,对于分析此类案件具有参考意义。
【案情】
2003年8月10日,有购房意向的黄某在A房地产公司(以下简称A公司)售楼部了解情况。A公司工作人员向黄某介绍正在预售的某小区楼房,并向其详细展示了该小区的宣传资料和沙盘图。2003年8月17日,黄某与A公司签订了一份《商品房买卖合同》,约定:黄某购买A公司预售的某小区5楼商品房1套,总金额60万元;黄某应于合同订立之日起1周内一次性支付全部价款,A公司应于2004年6月30日之前交付房屋;任何一方迟延履行义务,按每日5%。支付违约金。合同订立后,黄某依约支付了价款。
该小区建成后,A公司于2004年8月16日向黄某发出《入住通知书》。黄某收到通知后,办理了验收房屋及入住手续。同月,黄某给A公司发函反映窗外装饰钢梁一事。因与A公司协商未果,黄某于2004年12月诉至法院,请求判令A公司拆除黄某窗外的装饰钢梁。
经一审法院查明,该幢房屋在审查批准的施工图纸中设计有该钢梁,但是在A公司为预售房屋而展示的宣传资料和沙盘图上没有该钢梁,黄某与A公司签订的《商品房买卖合同》也未对该钢梁作出约定。该房屋经验收合格,竣工图也经政府有关部门审核批准。
一审法院认为,黄某与A公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。A公司为预售房屋展示的沙盘图,只能反映整个小区外部的总体概况,不能反映建筑设施的各个细节。预售房屋外墙及室内装修的标准,应以经政府有关部门审核批准的施工图、竣工图以及《商品房买卖合同》中的约定为准。经政府有关部门审核批准的竣工图表明,该幢房屋的设计不违反法律法规的强制性规定,且建造符合相应建筑规范。在交接房屋时,黄某未提出异议,并实际办理了入住手续。黄某的诉求无合同依据及损害后果,不予支持。
据此,一审法院于2005年3月20日判决:驳回原告黄某的诉讼请求。
黄某不服一审判决,提起上诉。请求判令A公司:(1)按照合同约定支付违约金,数额按照实际天数计算;(2)将该钢梁上移55厘米。
经二审法院查明,该钢梁属该幢楼房外立面的装饰造型,位于5楼与6楼之间,对5楼部分房屋的窗户造成了一定程度且永久性的遮挡,对窗内人视觉感受有明显影响。另查明,每日5%。的违约金,折合年利率为182.5%,相当于同期银行贷款利率的30倍左右。
在二审过程中,黄某表示其在收房时已在《业主入住验收单》(以下简称《验收单》)上对钢梁一事明确提出过书面异议,该《验收单》由A公司保存。在审理过程中,经法院要求,A公司拒不交出有黄某签名的《验收单》。为支持自己的诉讼请求,黄某提交了由有资质证书的某设计公司出具的一份报告。报告主要内容为:为不影响涉诉房屋5楼住户的采光,该钢梁的底部横梁以从现位置上移55厘米重新焊接为宜。A公司答辩称,该钢梁的安装已经过政府有关部门批准且符合施工图纸要求,A公司不应对此承担责任。
二审法院认为,黄某与A公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。在双方签订的合同中,没有约定该房屋外有装饰钢梁,在A公司展示的沙盘上,房屋模型外也没有装饰钢梁;而A公司交付的房屋窗外却有装饰钢梁遮挡。A公司履行合同义务不符合约定,依据《民法典》第577条的规定,A公司应承担违约责任。安装钢梁是否经过行政审批、是否符合建筑规范,属另一法律关系,不能成为其不构成违约或者免除违约责任的理由。业主签订《商品房买卖合同》最主要的目的在于房屋内各项设施有利于居住使用,而非房屋外墙立面的美观。黄某主张将装饰横梁上移55厘米,有专业设计公司证明在技术上可行,又可以用较低的成本补救装饰钢梁带来的不当影响,应予采纳。
据此,二审法院于2005年7月8日判决:(1)撤销一审民事判决;(2)本判决生效后10日内,被上诉人A公司将上诉人黄某所购房屋窗外的装饰钢梁上移55厘米并重新焊接……
【问题】
 1.A公司在售楼部展示的宣传资料和沙盘图是否可构成合同内容?为什么?
 2.A公司存在哪些违约行为?为什么?
 3.对于黄某的诉讼请求“(1)按照合同约定支付违约金”,A公司有何相应的权利?为什么?举证责任如何负担?
 4.黄某的诉讼请求(1)和诉讼请求(2)能否同时主张?为什么?
 5.黄某的诉讼请求“(2)将该钢梁上移55厘米”涉及何种形式的违约责任?对该诉讼请求应否支持?为什么?
 6.在审理过程中,A公司拒不交出《验收单》,法院能否以此认定黄某在收房时已在《验收单》上对钢梁一事提出了书面异议?为什么?
 7.如果A公司在一审程序中未提出反诉,而在二审程序中提出反诉,二审人民法院应如何处理?为什么?
 8.《验收单》属于证据中的哪一类?为什么?
 9.A公司未提起上诉,对它而言其能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?
 10.如果法院认为违约金数额过高,但当事人未请求酌减,法院可否主动依职权酌减?

参考答案暂无
解析: 1.A公司向黄某展示的宣传资料和沙盘图属于商品房的销售广告和宣传资料,黄某是基于该宣传资料的内容而形成并作出购买A公司房屋的意思表示的。如果黄某在购买时即知道房屋外钢梁的存在,并了解到屋外钢梁会对其居住生活产生一定负面影响,那么将很有可能影响黄某作出购买该房屋的意思表示以及对房屋价格的判断。A公司通过宣传资料及沙盘图作出的未架设钢梁的表示,对双方是否签订购房合同以及对房屋价格的确定产生重大影响,对此,应适用《商品房买卖合同解释》第3条的规定,“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任”。
 2.A公司的违约行为涉及违反履行期限和标的物质量不符合约定。
其一,黄某与A公司签订的《商品房买卖合同》中约定A公司应于2004年6月30日之前交付房屋,但A公司于2004年8月16日才向黄某发出《入住通知书》,A公司的行为属于违反约定的交房期限。对此,应当适用《民法典》第601条的规定,“出卖人应当按照约定的时间交付标的物。约定交付期限的,出卖人可以在该交付期限内的任何时间交付”。
其二,在A公司与黄某签订的合同中,没有约定预售的房屋外有装饰钢梁,在A公司给黄某展示的沙盘上,房屋模型外也没有装饰钢梁,而A公司交付给黄某的房屋窗外却有装饰钢梁遮挡,对黄某的窗内视觉感受有明显影响。A公司的行为属于交付的标的物存在瑕疵,且该瑕疵的存在致使合同目的不能完全实现。对此,应当适用《民法典》第610条的规定:“因标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同……”交付房屋改变的建筑事项,无论是否经过行政机关审批或者是否符合建筑规范,均属另一法律关系,不能成为开发商不构成违约或者免除违约责任的理由。
 3.根据《民法典》第585条第2款的规定,“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。材料中,A公司与黄某关于违约金的约定为:“任何一方迟延履行义务,按每日5%。支付违约金。”每日5%。的违约金,折合年利率为182.5%,相当于同期银行贷款利率的30倍左右。参照《买卖合同解释》第18条第4款的规定,“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失,违约行为发生在2019年8月19日之前的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算……”A公司与黄某约定的违约金远超逾期付款违约金的法定标准,虽然两类违约金的种类并不相同,但约定违约金和法定违约金的计算标准不应相差过大,计算比例可参照适用。而且,结合参照最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条第3款第2句的规定,“约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的,一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的’过分高于造成的损失’”。此外,该纪要第11条第3款第3句还指出,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的,也应提供相应的证据”。本案中,黄某与A公司协商未果后诉至法院,A公司迟延履行给黄某造成的损失远不会达到同期银行贷款利率的30倍。因此,A公司与黄某关于违约金的约定属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形,A公司可以请求法院予以适当减少。A公司作为主张违约金过高的一方,应当对违约金“过分高于造成的损失”这一事实承担举证责任,黄某作为相对人,也可以提供相应证据证明违约金数额在合理限度内。
 4.材料中,因与A公司协商未果,黄某诉至法院,请求判令A公司:(1)按照合同约定支付违约金,数额按照实际天数计算;(2)将该钢梁上移55厘米。黄某的第一项诉讼请求为请求A公司支付迟延履行违约金,第二项诉讼请求为请求A公司针对其违约行为釆取相应的补救措施。对该两项诉讼请求能否同时主张,应适用《民法典》第585条第3款的规定,“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”0
 5.根据《民法典》第577条的规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。违约责任的形态指违约主体承担违约责任的方式,在我国包括:继续履行、采取补救措施、损害赔偿和支付违约金等。其中,采取补救措施指债务人的给付不符合约定,债权人依据给付性质及损失大小,选择债务人进行修理、更换或重作等。材料中,A公司交付给黄某的房屋外安装有装饰性钢梁,应认定其存在违约行为。黄某要求A公司将该钢梁上移55厘米,即要求对房屋进行修理,属于釆取补救措施的违约责任形式。此外,将该钢梁上移55厘米的诉求也已由有资质证书的某设计公司出具报告证明在技术上可行,说明黄某的该诉讼请求具有实现的可能性,应予支持。
 6.在诉讼中,黄某表示其在收房时已在《验收单》上对钢梁一事明确提出过书面异议,该《验收单》由A公司保存。在审理过程中,经法院要求,A公司没有正当理由拒不交出有黄某签名的《验收单》。在此情形下,法院能否认定黄某已在《验收单》上提出异议,应当适用《证据若干规定》第95条的规定,“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立”。
 7.如果A公司在一审程序中未提出反诉,而在二审程序中提出反诉,二审人民法院可以先基于当事人自愿原则进行调解,调解不成的,告知A公司另行起诉。因为《民诉解释》第326条第1款规定,“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉”。但是,根据该条第2款的规定,“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判”。故如果A公司和黄某都同意由二审法院审理,则可以由二审法院审理。
 8.《验收单》属于证据中的书证。书证是指用文字、符号、图案等所记载和表达的思想内容来证明案件事实的证据。书证的特点在于,书证是以其所记载和表达的思想内容来对案件起证明作用的。无论记载在何种物质上,它都是以其表达的思想内容来证明案件事实的。物证是指以自己存在的外形、重量、质量、规格、损坏程度等标志和特征来证明待证事实的物品和痕迹。物证的特点在于,物证是以实体物的属性、特征或存在状况来证明案件事实的。书证和物证的存在都表现为一定形态的物品,但二者有明显的不同:(1)书证是以记载在一定物品上的思想内容来证明案件事实的;而物证则是以其外在特征来证明案件事实的。(2)书证的内容反映了制作人的主观思想,具有主观性;而物证并不反映人的主观思想,具有客观属性。(3)对于某些书证,法律要求必须具备特定的形式;而对于物证没有这种特殊要求。需要注意的是,在某些情况下,有些实物证据既可以作为书证,也可以作为物证。这取决于它是从什么角度来证明案件事实的:当以该物品上记载的内容来证明案件事实时,它是书证;当以该物品的外部特征来证明案件事实时,它是物证。根据材料,在本案中,《验收单》作为证据,是以其上所记载的黄某对钢梁一事明确提出的书面异议来证明黄某在交房时曾提出过异议的案件事实,即以其上记载的内容来证明案件事实,因此该《验收单》属于书证而非物证。
 9.A公司不能不等二审判决结果而单独执行一审判决。民事执行是指特定国家机关,以生效的民事法律文书为根据,运用国家强制力强制债务人履行生效法律文书所确定的义务,以实现债权人民事权利的活动。民事执行须以有效的执行根据为前提,民事判决书要作为执行根据必须已经发生法律效力。在本案中,一审法院的判决是一个整体,原审原告黄某提起上诉,因此一审判决并没有发生法律效力,不能作为对当事人进行执行的依据。
 10.关于当事人未请求酌减,法院可否主动依职权酌减,存在不同观点:
第一种观点认为,当事人未请求酌减的,法院不能主动依职权酌减。该观点认为,根据《民法典》第585条第2款的规定,司法酌减的前提是当事人提出申请。申请的方式可以是另行提起反诉,也可以直接针对当事人按约支付违约金的请求予以抗辩。在司法实践中,为了避免讼累,人民法院通常会就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。
第二种观点认为,当事人未请求酌减的,法院可以主动依职权酌减。该观点认为,虽然《民法典》没有明确规定法院可以依职权对过高的违约金予以调整,但也没有明确禁止。若法院不能依职权主动调整过高的违约金,将导致双方当事人的利益严重失衡,有违公平原则。因此,即使当事人没有提出申请,法院也可依据公平原则,依职权主动对过高的违约金进行调整,合理确定违约金的数额。
当事人之间的法律关系如图1-8所示:

【答题要点】
 1.可以构成合同内容。根据《商品房买卖合同解释》第3条的规定,“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任”,而A公司在售楼部展示的宣传资料和沙盘图属于商品房的销售广告和宣传资料,其关于该房屋外并没有安装钢梁的说明对黄某是否订立该房屋买卖合同有重大影响,即使其未载入商品房买卖合同,也应当视为合同内容。
 2.A公司存在两种违约行为。其一,A公司未按照合同约定时间交付房屋,对黄某构成迟延履行;其二,A公司虽然向黄某交付了房屋,但该给付房屋质量不符合合同约定,对黄某构成不适当履行。
 3.A公司可以请求法院适当减少,且应由A公司举证证明违约金“过分高于造成的损失”。黄某若主张违约金合理,也应提供相应证据予以证明。根据《民法典》第585条第2款的规定,“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。A公司与黄某约定每日5%。的违约金,折合年利率为182.5%,相当于同期银行贷款利率的30倍左右,属于过分高于违约损失的违约金,故可以请求法院对违约金数额适当减少。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条第3款的规定,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的,也应提供相应的证据”,故应由主张违约金过高的A公司承担相应举证责任,黄某可以就违约金金额合理提出反证。
 4.可以同时主张。根据《民法典》第585条第3款的规定,“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”,当事人对违约方可以同时主张迟延履行违约金与其他违约责任,因此,黄某除了可以要求A公司支付迟延履行违约金外,还可以要求A公司承担采取补救措施的违约责任。
 5.涉及采取补救措施,应当支持。根据《民法典》第577条的规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。其中,采取补救措施包括修理、更换或重作等。黄某要求A公司将该钢梁上移55厘米属于要求A公司采取补救措施。由于该诉求已由有资质证书的设计公司出具报告证明具有实现的可能性,因此应予支持。
 6.可以。根据《证据若干规定》第95条的规定,“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立”。本案中,A公司经法院要求提供《验收单》,其无正当理由拒不提供,且该《验收单》的内容不利于A公司,法院可以据此认定黄某的主张成立。
 7.二审人民法院可以先基于当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,告知A公司另行起诉。但是,若A公司和黄某都同意由二审法院审理,则可以由二审法院一并作出裁判。根据《民诉解释》第326条的规定,“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判”。
 8.《验收单》属于证据中的书证。因为书证是以记载在一定物品上的思想内容来证明案件事实的,在本案中,《验收单》作为证据,是以其上所记载的黄某对钢梁一事明确提出的书面异议来证明黄某在交房时曾提出过异议的案件事实,因此该《验收单》属于书证。
 9.不能。因为民事执行须以有效的执行根据为前提,本案中黄某提起上诉,一审判决因此并未生效,不能作为执行的依据。
 10.本题为开放性答案。
答案一:法院不能主动依职权酌减。根据《民法典》第585条第2款的规定,“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。司法酌减的前提是当事人提出申请,当事人未请求酌减的,法院不能主动依职权酌减。
答案二:法院可以主动依职权酌减。虽然《民法典》没有明确规定法院可以依职权对过高的违约金予以调整,但也没有明确禁止。若法院不能依职权主动调整过高的违约金,将导致双方当事人的利益严重失衡,有违公平原则。因此,即使当事人没有提出申请,法院也可依职权主动对过高的违约金进行调整。
【扩展分析】
 1.违约责任的归责原则
违约责任的归责原则,是指据以确定违约责任由责任人承担的最终决定性标准。违约责任的归责原则体现了违约责任制度的基本价值取向,并直接影响违约责任具体规则的内容,其在违约责任制度中居于重要地位。《民法典》第577条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条是对违约责任的基本规定。在该条中,没有出现“过错”和“当事人能够证明自己没有过错的除外”字样,因此一般认为违约责任的归责原则是无过错责任原则。对于无过错责任原则,可从以下几个方面理解:
第一,不以违约方的主观过错为违约责任的构成要件。所谓无过错责任,并非要求违约方无过错,而是说不以过错为要件,即无论违约方是否有过错均不影响违约责任的成立。违约方故意违约或过失违约的(有过错)固然要承担违约责任,但即使违约方在主观上没有故意或过失(无过错),只要不存在免责事由,违约方就要承担违约责任。对违约方而言,无过错责任是一种比过错责任更为严格苛刻的责任,故其又称严格责任,其能够更有力地约束违约方的行为,更好地防范违约行为的发生。对非违约方而言,无过错责任能提供更有力的违约救济,能更为有效地保护非违约方的合法权益。
第二,非违约方主张违约方承担违约责任时,无须举证证明违约方有过错。违约方也不能通过举证证明自己没有过错而被免责。法院在认定违约责任是否成立时,也无须对违约方是否具有过错作出判定。
第三,无过错责任并非绝对责任,违约方有权依法定、约定免责事由主张免责。虽然无过错责任不允许违约方以自己无过错为由被免责,但无过错责任不是绝对责任或结果责任,违约方有权依不可抗力等法定、约定免责事由被免责。
第四,虽然违约方过错不是违约责任的构成要件,但违约方和非违约方的过错影响损害赔偿的范围。现行法虽然确立了无过错责任原则是违约责任的归责原则,但其内涵主要是指违约责任的成立不考虑违约方是否具有过错,而并非意味着当事人双方的过错对责任的承担不产生任何影响。现行法在规定无过错责任原则的同时,还规定了减轻损失规则(《民法典》第591条)和过失相抵规则(《民法典》第592条)。这两个规则的适用意味着在确定损害赔偿的范围时,双方当事人的过错是需要考虑的重要因素。
 2.违约责任形式的适用
根据《民法典》的规定,违约责任形式包括继续履行、赔偿损失、釆取补救措施、违约金、定金等,不同违约责任形式的功能也不尽相同,而我国的违约责任的主要功能是补偿,这就决定了各责任形式的适用规则是不同的。
继续履行,又称实际履行,是指在违约方不履行合同时,由法院强制违约方继续履行合同债务,使守约方尽可能地取得约定标的的违约责任方式。只有金钱债务才是可以无条件适用继续履行的,而非金钱债务则有条件地适用继续履行。根据《民法典》第580条第1款的规定,“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行”。所以继续履行作为首选的违约责任方式也需有条件地适用。要注意的是,“合理期限”是一个不确定的概念,最终要由法院在个案中具体加以判断。此外需注意两点:第一,继续履行可以与违约金、定金、损害赔偿责任并用,但不能与解除合同的方式并用;第二,继续履行可以与价格制裁并用。合同标的物的价款应当执行政府定价,继续履行时恰遇政府调整定价的,可以适用《民法典》第513条规定的价格制裁条款。
赔偿损失,亦称损害赔偿,是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。因合同当事人的违约行为给对方当事人造成损害时,依法应当遵循下列规则赔偿所造成的损失:一是完全赔偿规则,即因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失,包括实际损失与可得利益的损失,都应由违约方负赔偿责任。二是合理预见规则,从民法之基本原则出发,应将损害赔偿限制在合理的范围之内。虽然应该赔偿可得利益损失,但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。三是减轻损害规则,又称釆取适当措施避免损失扩大规则,是在一方违约并造成损害以后,受害人必须釆取合理措施以防止损害的扩大;否则,受害人应对扩大部分的损害负责,违约方此时也有权请求从损害赔偿金中扣除本可避免的损害部分。四是损益相抵规则,即受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时,应将所得利益从所受损害中扣除,以确定损害赔偿范围,即违约方仅就其差额部分进行赔偿。五是过错相抵规则,即在非违约方对损失的发生或扩大也有过错时,可以减轻或免除违约方的赔偿责任。
采取补救措施作为一种独立的违约责任形式,是矫正合同不适当履行(质量不合格),使履行缺陷得以消除的具体措施。这种责任形式,与继续履行(解决不履行问题)和赔偿损失具有互补性。关于采取补救措施的具体方式,《民法典》第582条规定为修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等,《消费者权益保护法》第52条规定为修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失,《产品质量法》第40条规定为修理、更换、退货、赔偿损失。在釆取补救措施的适用上,应注意以下几点:(1)釆取补救措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确,而依《民法典》第510条仍不能确定违约责任为前提。(2)应以标的物的性质和损失大小为依据,确定与之相适应的补救方式。(3)受害方对补救措施享有选择权,但选定的方式应当合理。
违约金,是由当事人约定的或法律直接规定的,在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。违约金需于违约时支付,其针对何种违约类型约定或规定,应当通过解释当事人的意思或法律目的而定。违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金,前者是当事人对违约所约定的一种私的制裁,后者是当事人双方预先估计的损害赔偿总额。就当事人约定的违约金,无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金,都应该严格遵守,而当违约金数额过高或过低时,可以申请法院予以调整。
定金,是指合同双方当事人约定的,为保证合同的履行,由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他替代物。定金的种类有违约定金、证约定金、解约定金、成约定金等,目前我国法律主要规定的是违约定金。违约定金和损害赔偿金是既有联系又有区别的责任形式。在实际适用时,当合同中约定定金后,如适用定金罚则不能弥补实际损失(因定金数额不得超过主合同标的额的20%,所以实际损失很可能会超过该幅度),那么根据《民法典》第583条的规定,可以主张损害赔偿责任。当定金责任和损害赔偿责任同时适用时,不得超过合同标的总额或者全部损失最高额,但从保护受害人利益角度出发,应当选择数额较高者适用。此外,虽然违约定金与违约金都是针对违约行为适用的,但二者性质不同,根据《民法典》第588条之规定,当事人有权选择其中的一种适用。

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2019年2月26日,某村民委员会(以下简称甲方)、某旅游公司(以下简称乙方)就甲方村域范围内旅游资源开发建设签订经营协议(以下简称A协议),约定:
(1)开发经营面积595.88公顷,经营范围内有河沟、山谷、民宅等旅游资源;(2)经营期限50年;(3)乙方向甲方支付合作费用300万元,用于甲方前期各项改造支出;(4)经营期限内的利润分成为各50%;(5)任何一方违约导致合同目的不能实现的,须向对方支付100万元惩罚性违约金。甲乙双方与镇政府签订补充协议,约定镇政府对A协议中甲方承诺事项负有协调义务,并承担连带责任。
A协议签订后,乙方按照协议向甲方支付合作费用300万元。甲方按照协议腾退相关土地及地上物,并向村民支付补偿款,对电力设施进行改造等(至诉讼时已实际支出180万元)。为建设景区设计方案中的综合大楼,乙方于2019年9月9日与某建筑公司签订《建筑施工协议》(以下简称B协议)。
2019年年底,涉案区水务局将涉案经营范围内河沟两侧划定为城市蓝线。《城市蓝线管理办法》自2006年开始实施,被划定为城市蓝线的河道属于签订经营协议时已有的山区河道。城市蓝线范围内禁止进行违反城市蓝线保护和控制要求的建设活动。2019年11月左右,乙方得知划定城市蓝线一事。2020年5月11日,乙方书面通知(以下简称通知1)甲方要求解除A协议,甲方未予回复,乙方于5月底自行撤场。
2020年6月15日,乙方诉至法院,请求:(1)解除A协议;(2)甲方返还合作费用300万元。理由为:经营范围内部分区域位于城市蓝线内,导致无法经营开发,构成情势变更。
甲方提起反诉,请求:(1)乙方赔偿因其违约给甲方造成的损失,包括:①为订立A协议在磋商过程中支出的差旅费、人工费10万元;②参酌国内同类景区的利润率,经营期限内的预期利润分成5000万元;③甲方为应诉,与某律所签订代理合同,代理费20万元。(2)乙方支付100万元违约金。(3)乙方赔礼道歉。
法院查明以下事实:
(1)城市蓝线图显示,大部分村民旧宅在城市蓝线范围外。区水务局陈述,开发建设如果影响防洪,须对河道进行治理,验收合格后能正常开发建设。按照规定,乙方如需对在城市蓝线范围内的区域进行开发建设,应当报请相关审批手续。但乙方未报请相关审批手续,也未提交证据证明因城市蓝线的划定相关政府部门向其出具了禁止开展任何活动的通知。
(2)甲方支出180万元对相关区域进行改造后,即使该相关区域不再用于旅游开发,也节省了本应由甲方负担的相关费用80万元。
(3)甲方与某律所签订的合同是风险代理,约定律师费“需要根据实际回收的现金标准计算,最高不超过20万元”。诉讼时律师费尚未实际支付。
【问题】
 1.乙方未起诉镇政府,法院可否追加镇政府为第三人?为什么?
 2.涉案区水务局将涉案经营范围内河沟两侧划定为城市蓝线,是否构成情势变更?为什么?
 3.乙方构成何种违约行为?对该违约行为可否适用继续履行?为什么?
 4.甲方对通知1未予回复,是否导致合同解除?为什么?
 5.乙方是否有权请求法院终止合同?为什么?
 6.甲方请求赔偿①②③,应否支持?为什么?
 7.对于甲方赔偿损失的请求,乙方可否主张损益相抵?为什么?
 8.乙方请求返还合作费用300万元,应否支持?为什么?
 9.如果法院支持(或部分支持)甲方的赔偿请求,甲方是否还能主张A协议约定的100万元违约金?为什么?
 10.甲方请求乙方赔礼道歉,应否支持?为什么?
 11.假设乙方在该诉讼中还请求解除B协议,法院可否合并审理?为什么?
 12.假设法院判决甲方返还乙方120万元,规定从判决生效后起分3次履行,每次于当月月底履行1/3。申请执行时效何时起算?为什么?

简答题【案例指引】
本案例围绕保证合同法律关系中保证的种类、保证的设立、保证期间、保证的效力等展开,对于分析保证合同纠纷类案例具有参考意义。
2014年10月18日,郑某在某汽车品牌店购买豪华汽车一辆,双方签订《买卖合同》,并在相应位置签名盖章,汽车价格为440万元,首期付款220万元,余款则通过按揭贷款方式由某行王县支行支付,以汽车办理两年期抵押贷款,约定年利率为12%。郑某与某行王县支行另行签订了《汽车抵押贷款合同》,办理了抵押登记,并由康达公司在《汽车抵押贷款合同》“担保人”一栏签名盖章。
2014年10月19日,利达公司与某行王县支行签署《保证合同》,对郑某的借款承担一般保证责任。《保证合同》第14条约定:“本合同由甲乙双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签名并加盖公章后生效。”但该《保证合同》仅由利达公司法定代表人陆某在私下签名,并未加盖公司公章。在知道担保的情况下,利达公司事后并不认可。
2014年10月20日,顺达公司单方向某行王县支行出具了一份《贷款担保承诺函》,注明“郑某在贵行申请汽车按揭贷款,我公司愿意为其提供担保,当郑某丧失偿债能力不能按期还款时,则由我公司负责还款"。
2015年11月20日,郑某与某行王县支行协商对贷款年利率进行了调整,降为10%。
2017年3月18日,某行王县支行对主债务人郑某提起诉讼并胜诉,但郑某欠债较多,除了某豪华汽车以外并无可供执行的财产。
2017年4月18日,某行王县支行又对顺达公司和康达公司提起诉讼,要求其对起诉郑某后胜诉判决书所确定的本金和利息承担保证责任。
顺达公司抗辩理由一:2015年11月20日,郑某与某行王县支行对贷款利率进行了调整,但并未经过本公司同意。
顺达公司抗辩理由二:我公司单方向某行王县支行出具《贷款担保承诺函》,并不是双方合意的结果,且已经过了保证期间。
康达公司抗辩理由一:某行王县支行应首先将郑某的某豪华汽车进行拍卖或变卖,不足部分才能要求本公司承担责任。
康达公司抗辩理由二:某行王县支行要求本公司承担保证责任,但已过了保证期间,本公司依法不应当承担保证责任。
诉讼中,某行王县支行又申请增加利达公司为共同被告。
【问题】
假如你是当地律师事务所律师,王县支行向你咨询,请你就本案出现的所有法律关系进行分析,列出你的法律意见,并简述理由。

简答题【案例指引】
本案例以司法考试案例为蓝本,结合时事热点改编而成,围绕买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物风险负担、孳息归属、标的物检验、违约责任、所有权保留等展开,对于分析买卖合同案件具有参考意义。
【案情】
2017年5月10日,张某与王某签订购买1台MyPhone10s手机的合同。合同中约定,手机总价为5000元,张某首期支付3000元,余款应于2017年11月30日前付清。在余款付清之前,王某仍拥有该手机所有权。另外,张某应当于收到手机的当天对其进行检验。后张某按照合同约定,将3000元转至王某的银行卡账户。
2017年6月20日,张某发短信给其好友钱某,欲将其宠物狗大妞出卖。短信中称:钱某应于收到短信后1周内回复并支付价款500元,付款后即可取得宠物狗大妞的所有权;张某应于2018年1月13日放假回家时,将宠物狗大妞送至钱某家中,此前宠物狗大妞仍由张某负责保管照顾。2017年7月1日,钱某回复短信同意,并将500元转至张某的银行卡账户。其后,张某回复短信言明已收到500元转账。
2017年8月1日,宠物狗大妞产下3只小狗:小白、小黄、小花。张某知晓同学陈某喜欢日本柴犬,便在陈某前来围观时进行误导,使其认为该宠物狗的品种为日本柴犬,陈某十分喜爱,愿以市价1000元购买宠物狗小白、小黄、小花。张某同意,将3只狗交予陈某,陈某支付1000元现金。陈某对张某和钱某的买卖合同并不知情。2017年8月5日,陈某带宠物狗小白、小黄、小花去宠物医院注射疫苗,得知3只狗并非日本柴犬,而是秋田犬。
2017年9月23日,陈某与李某签订50袋澳洲进口狗粮的买卖合同。合同中未约定交付地点,但约定由李某办理托运,运费由陈某承担。次日,李某将50袋国产狗粮交由迅德货运公司运输。2017年9月27日,陈某将运输途中的10袋狗粮以原价转售于关某,约定交付地点为西华市长安县。2017年10月3日,因迅德货运公司员工保管不周,20袋狗粮不慎丢失。2017年10月5日,30袋狗粮运至陈某住处。陈某虽发现狗粮为国产,但仍接收。同日,陈某通知关某其购买的10袋狗粮于运输途中灭失。关某认为,陈某仍应向其交付10袋狗粮,两人经交涉未能达成一致意见,关某于2017年10月10日诉至法院。陈某为北华市朔方县人,自2015年2月起定居汉东市吴兴县。关某为西华市万年县人,2017年5月起因工作调动一直居住在兴庆市长乐县,并于同月将户口迁出,尚未落户。
2017年11月10日,宠物狗大妞突患重病,濒临死亡。同日,陈某打电话告知张某,因错将3只狗当成日本柴犬而购买,故要求张某返还1000元价款。张某当即拒绝。陈某遂于次日诉至法院,请求法院撤销其与张某间的买卖合同,并要求张某返还1000元价款。
2017年11月21日,张某将1500元转至王某的银行卡账户,王某告知张某其应于2017年11月30日前将余款付清。
2017年12月1日,张某发现MyPhone10s手机无法充电,经检查发现系使用了非原装的劣质锂电池,导致其寿命仅有正常电池的1/4。张某要求王某免费维修,王某拒绝,并以张某未按期付款为由要求取回手机。
2017年12月15日,张某就该MyPhone10s手机向鸿鹄保险公司投保手机意外保险,保险期限为1年。保险合同约定,若手机因意外事故(如跌落、进液等)损坏,鴻鹄保险公司应免费以原厂零件进行维修;若手机因意外事故损坏且无法维修,在张某支付300元并将原手机交付鸿鹄保险公司后,鸿鹄保险公司应予置换全新同型号手机。投保时,张某在鸿鹄手机安心保申请单“是否曾拆修或更换零件”一栏勾选了“否”。鸿鹄保险公司员工肖某对手机进行检查时,发现手机锂电池并非原厂,但因疏忽未填入公司系统。2018年1月20日,张某故意将其手机浸泡水中致其损坏,但声称手机是不慎掉入水中的,要求鸿鹄保险公司赔付同型号新手机1部。鸿鹄保险公司以张某未履行如实吿知义务为由,通知张某解除保险合同。
【问题】
 1.张某是否有权要求王某免费维修手机?为什么?
 2.张某与钱某的买卖合同是否成立?为什么?
 3.谁享有4只狗的所有权?为什么?
 4.对遗失的20袋狗粮,应当由谁承担风险损失?为什么?
 5.关某应向哪一法院提起诉讼?为什么?
 6.陈某能否要求张某取回3只小狗并返还1000元价款?为什么?
 7.钱某处于何种诉讼地位?其欲加入诉讼应满足哪些条件?
 8.王某是否有权取回手机?为什么?
 9.鸿鹄保险公司能否以张某违反如实告知义务为由解除合同?其是否须履行赔付义务?为什么?
 10.若张某与陈某间的宠物狗买卖合同嗣后被撤销,钱某能否取得宠物狗所有权?
 11.在张某与陈某间的宠物狗买卖合同被撤销后,张某返还价款,但陈某并未返还3只小
狗,在此期间内,如果3只小狗丢失,则陈某是否应承担损害赔偿责任?

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