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简答题【案例指引】
本案例以中国裁判文书网公布的案例为蓝本,围绕侵权责任与违约责任的竞合、网约车平台的侵权责任、过失相抵规则、雇主责任、侵权法上的因果关系等展开,同时结合了民事诉讼法中关于举证责任、回避、先予执行、送达等制度的规定,试图通过综合案例从多种角度对民事实体法和程序法的相关知识进行考查,对于解决侵权责任法适用中的相关疑难问题具有参考意义。
【案情】
2017年2月14日“情人节”晚,赵某因与男友不和,独自一人前往汉西区某酒吧饮酒消愁。晚上12时后,赵某通过手机网络平台APP派单,约乘一辆由吴某驾驶的出租车,欲返回位于汉东区的家中。上车后,赵某坐于出租车的后排座位。途中,赵某不停地向吴某哭诉自己受了委屈,情绪颇为激动。当车行至长水大桥汉东桥头上桥路段时,赵某向吴某声称自己要呕吐,并拉开车门想要下车。虽然该桥路段为禁停路段,但赵某已拉开车门,吴某便立即将车停在路边。赵某独自下车呕吐,吴某则在车上等待。数分钟后,吴某未见赵某上车,遂下车寻找,结果发现赵某已从10多米高的桥面坠落死亡。
现查明,案发时吴某是在长水大桥的人行道边停车,该人行道距离大桥栏杆还有3米左右的距离。同时,出租车车主钱某与出租车公司之间为劳动关系。吴某当晚仅为出租车车主钱某的代班人,其并非出租车公司雇员。
赵某近亲属在悲伤之余,认为吴某明知赵某醉酒意识不清醒,却任由她下车,对乘客的安危疏于防范,还认为司机吴某在严禁停车路段停车,是导致赵某坠桥死亡的主要原因,如果吴某不停车,那么赵某就不会出事。赵某近亲属遂向法院提起诉讼请求损害赔偿,并申请了先予执行。诉讼过程中,赵某近亲属发现被告、合议庭3位审判员、法官助理、书记员均毕业于汉中大学,考虑到上述人员均为校友,私下可能相互熟悉且已对案件进行交流,故申请选派其他高校毕业的审判人员参加审判活动。
一审法院认为,吴某停车的地点是在长水大桥桥头上桥处,为车辆禁停路段,且吴某明知赵某情绪不稳定却任由其独自下车到桥边呕吐,对赵某所处的危险未予以适当注意,故吴某对赵某的坠桥身亡存在过错,应当承担部分责任。
后吴某对一审判决不服,提起上诉。二审法院经审理认为,虽然司机吴某在禁止停车的地点停车并允许赵某下车违反了法律规定,但事发地点禁止停车的规定主要是基于维护道路交通安全的需要,而非防止行人从桥上坠落。同时,吴某停车地点距赵某坠桥处的桥栏杆之间还有一定宽度的人行道供行人通行,桥栏杆本身也有一定的高度和宽度,即使赵某当时存在酒后情绪不稳定的情况,以事发时的一般社会经验和智识水平作为判断标准,也不能认为吴某的违法停车行为存在导致赵某坠桥身亡的可能性。二审法院判决完毕后,经双方当事人同意,向双方当事人通过微信电子送达了判决书。
赵某死亡后,因赵某近亲属要求吴某承担侵权损害赔偿责任,吴某将赵某的姓名、肖像散布至网上,并编造谣言,称赵某因介入第三人婚姻关系而懊悔,因而最终选择自杀而亡。
【问题】
 1.赵某近亲属可以向法院提起何种损害赔偿之诉?为什么?
 2.网络平台APP是否应当对赵某的死亡承担损害赔偿责任?为什么?
 3.赵某近亲属申请审判人员等回避的请求能否成立?为什么?
 4.如本案中吴某的侵权责任成立,司机吴某能否主张赵某醉酒对损害后果亦有影响来减轻自己的责任?
 5.如本案中吴某的侵权责任成立,钱某和出租车公司应当如何承担法律责任?
 6.如根据二审法院的栽判思路,本案中的侵权责任应当由谁承担?为什么?
 7.如经二审法院审理,法院判决本案侵权责任不成立,就赵某近亲属在一审中因申请先予执行所取得的利益,法院应当如何处理?为什么?
 8.法院通过微信向本案当事人送达判决书的方式是否妥当?为什么?
 9.赵某近亲属在得知吴某散播赵某谣言后,将吴某诉至法院,请求其承担精神损害赔偿责任,主张是否成立?

参考答案暂无
解析: 1.损害赔偿诉讼,是指因违约行为或者侵权行为而引发的民事诉讼。判断赔偿权利人可以提起何种损害赔偿之诉,首先要明确双方当事人之间的法律关系。材料中,饮酒后的赵某通过手机网络平台APP派单,约乘一辆由司机吴某驾驶的出租车,据此可知,司机吴某接单
后,乘客赵某与出租车公司之间成立运输合同法律关系。本案中,出租车行至中途,司机吴某在严禁停车路段停车,赵某独自下车呕吐,后从10多米高的桥面坠下死亡。根据《民法典》第811条的规定,承运人负有将旅客安全运输到目的地的义务,应保证旅客的人身、财产安全。司机吴某违规停车,明知赵某醉酒却任由其独自下车到桥边呕吐,对其所处的危险未予以适当注意,其行为违反合同义务。与此同时,因司机吴某的违约行为,赵某的人身权益遭受侵害,依据《民法典》第186条,“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”,故受损害方有权选择提起侵权之诉或违约之诉。
此外,根据《人身损害赔偿司法解释》第1条的规定,死亡受害人的近亲属是赔偿权利人,有权起诉请求损害赔偿。本案中,受害人赵某因死亡而丧失了诉讼主体资格,因此赵某近亲属拥有诉讼主体资格,有权提起侵权之诉或违约之诉。
 2.要判断网约车平台是否需要承担法律责任,首先要确定网约车平台中各个主体(平台自身、出租车公司、乘客)之间的法律关系以及网约车平台的法律地位。然而在现实中,各网约车平台运营模式不同,具体情况较为复杂,对于应如何界定平台的法律地位,理论上尚未形成定论。因此,对于网约车平台是否应承担法律责任有不同的观点。
本问题为开放式问题,对于手机网络平台APP是否应当对赵某的死亡承担损害赔偿责任,可以有不同的观点:
观点一:网约车平台与出租车公司之间为居间合同法律关系,出租车公司支付一定的服务费用,平台对司机及乘客的信息进行匹配以促成两者之间的客运合同。材料中,手机网络平台APP属于交易中介人,仅提供信息中介服务。因此,当乘客遭受损害时,网约车平台不承担法律责任。
观点二:网约车平台与传统网络交易平台不同,平台是分配出租车岀行任务的主导者与组织者,乘客与平台之间达成客运合同关系,平台属于这一客运合同中的承运方。根据《民法典》第823条第1款之规定,除伤亡是旅客自身健康原因或旅客故意、重大过失造成的以外,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任。同时,为更好地维护乘客权益,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16条也规定:“网约车平台公司承担承运人责任,应当保证运营安全,保障乘客合法权益。”因此,当乘客遭受损害时,平台应承担赔偿责任。
 3.本题目考查民事诉讼中的回避制度。《民事诉讼法》第47条规定:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《民诉解释》又进一步对回避的法定情形作了更加详细与扩充的规定,第43条及第44条规定了审判人员应当自行回避及当事人有权申请回避的情形。判断审判人员是否需要回避,应依据相关法律规定对具体情形进行分析。材料中,审判员、书记员与被告仅为大学校友关系,不属于“是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的”或“与本案有利害关系的”情形,同时按照一般社会大众之观念判断,亦不属于可能影响对案件公正审理的其他关系。而且,原告仅是猜测审判人员与被告私下可能相互熟悉且已对案件进行交流,而没有证据证明存在需要适用回避制度的其他情形,因此原告申请审判人员回避的要求是不成立的。
 4.本题目考查过失相抵规则的适用。在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下,如果受害人对于损害事实的发生或扩大也有过错,则可以减轻加害人的赔偿责任。题干设定本案中加害人吴某的侵权责任成立,同时从材料中可知,受害人赵某作为完全民事行为能力人,应当预见饮酒可能产生的风险而仍为之,对损害事实的发生存在过错。因此,可以依据《民法典》第1173条"被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任”之规定,适用过失相抵规则,减轻吴某的赔偿责任。
 5.要厘清钱某和出租车公司的法律责任,首先应明确吴某、钱某和出租车公司之间的关系。材料中,司机吴某为出租车车主钱某的代班人,即吴某为提供劳务的一方,钱某为接受劳务的一方,双方形成劳务关系;钱某为出租车公司雇员,出租车公司为用人单位,二者存在劳动关系。依据《民法典》第1192条第1款第1句“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任”之规定,吴某在为钱某代班开车的过程中造成赵某坠桥身亡的损害后果,属于因劳务造成他人损害,因此应由接受劳务一方钱某承担替代责任。同时,依据《民法典》第1191条第1款第1句“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”之规定,出租车公司作为用人单位,应承担最终的侵权责任。
 6.材料中,二审法院经审理认为,即使赵某当时存在酒后情绪不稳定的情况,以事发时的一般社会经验和智识水平作为判断标准,也不能认为吴某的违法停车行为具有导致赵某坠桥身亡的可能性。这表明,二审法院认为吴某的违法停车行为与赵某坠亡之间并不存在侵权法律意义上的因果关系。《民法典》第1165条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”一般侵权责任包括加害行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件,欠缺任何一个构成要件,都无法构成一般侵权责任。因此,根据二审法院的裁判思路,因为欠缺因果关系这一要件,吴某的侵权责任并不成立。故吴某不应承担侵权责任,而应当由赵某对因其饮酒行为而发生的后果自行承担民事责任。
 7.材料中,赵某近亲属向法院提起诉讼,并申请了先予执行,一审法院判令吴某承担部分赔偿责任。若经二审法院审理,法院判决本案侵权责任不成立,等于认定了一审法院判决错误,应先判决撤销一审判决。一审判决被撤销后,对于赵某近亲属在一审中因申请先予执行所取得的利益如何处理的问题,依据《民诉解释》第173条的规定,“人民法院先予执行后,根据发生法律效力的判决,申请人应当返还因先予执行所取得的利益的,适用民事诉讼法第二百四十条的规定”,而《民事诉讼法》第240条规定,“执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行”。因此,法院应作出裁定,责令赵某近亲属返还在一审中因申请先予执行所取得的利益,若赵某近亲属拒不返还,还可以强制执行。
 8.本题目考查诉讼文书的有效送达方式。《民事诉讼法》第88条至第95条规定了诉讼文书直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、公告送达等送达方式及其适用情形。
现行《民事诉讼法》第90条第1款规定:“经受送达人同意,人民法院可以釆用能够确认其收悉的电子方式送达诉论文书。通过电子方式送达的判决书裁定书调解书,受送达人提出需要纸质文书的,人民法院应当提供。”故只要受送达人同意,判决书裁定书、调解书可采用电子送达的方式。题干中提及的微信送达是电子送达方式的一种,而从材料中可知,二审法院判决完毕后,经双方当事人同意,向双方当事人通过微信电子送达了判决文书。因此,法院通过微信向本案当事人送达判决书的方式妥当。
 9.《精神损害赔偿解释》第3条规定:“死者的姓名、肖像、名誉荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害,其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的,人民法院应当依法予以支持。”吴某将死者赵某的姓名、肖像等散播至网上,并编造死者吴某生前介人他人婚姻关系的事实,使得死者吴某的姓名、肖像、名誉遭受侵害,吴某近亲属可请求侵权人吴某承担精神损害赔偿责任。
当事人之间的法律关系如图4-1所示:

【答题要点】
 1.赵某近亲属可向法院提起侵权损害赔偿之诉或者违约损害赔偿之诉。根据《民法典》第186条,在合同当事人之间,可能发生侵权责任与违约责任的竞合。本案中,司机吴某接单后,乘客赵某与出租车公司之间成立运输合同法律关系。因司机吴某的违约行为,致乘客赵某生命权遭受损害,从而构成侵权责任与违约责任的竞合,受损害方有权选择提起侵权之诉或违约之诉。同时,本案中的受损害方赵某已死亡,依据《人身损害赔偿司法解释》第1条第1款“因生命、身体、健康遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿物质损害和精神损害的,人民法院应予受理”以及第2款“本条所称,赔偿权利人,,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人以及死亡受害人的近亲属”之规定,其近亲属作为死亡受害人的近亲属,有权向法院提起侵权损害赔偿之诉或者违约损害赔偿之诉。
 2.观点一:不应当。在通过网约车平台约乘出租车的情形下,网约车平台与出租车公司之间仅为居间合同法律关系,平台对司机及客户的信息进行匹配以促成两者之间的客运合同,同时平台收取一定的居间服务费用,网约车平台并不构成承运人的角色。因此,若此时发生侵权事件,网约车平台不应承担法律责任。本案中,手机网络平台APP属于交易中介人,不承担承运人责任,不应当对赵某的死亡承担损害赔偿责任。
观点二:应当。网约车平台与传统网络交易平台在经营模式上存在明显差异,在责任分担机制方面,前者不得照搬后者,以仅提供信息中介服务为由,拒绝对受害人承担赔偿责任。平台在形式上是信息提供者,但平台是安排车辆出行的组织者,实质上是客运合同中的承运方。根据《民法典》第823条第1款之规定,除伤亡是旅客自身健康原因或旅客故意、重大过失造成的以外,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任。而且,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16条也规定:“网约车平台公司承担承运人责任,应当保证运营安全,保障乘客合法权益。”因此,在本案中,手机网络平台APP应当对赵某的死亡承担损害赔偿责任。
 3.不成立。根据《民事诉讼法》第47条,同时结合《民诉解释》第43条、第44条的规定进行判断,本案中审判员、书记员与被告的校友关系不属于《民事诉讼法》第47条第1款第3项所规定的“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的”情形,因此无须适用回避制度,赵某近亲属申请审判人员等回避的要求不成立。
 4.司机吴某可主张减轻自己的责任。本案中,赵某作为完全民事行为能力人,应当预见醉酒可能产生的风险而仍为之,对损害后果的发生存在过错,因此根据过失相抵规则,吴某可主张减轻责任。
 5.应由出租车公司承担侵权责任。首先,司机吴某为出租车车主钱某的代班人,吴某与钱某之间形成个人劳务关系,依据《民法典》第1192条第1款之规定,吴某因劳务造成他人损害,应当由接受劳务一方钱某承担替代责任。其次,出租车车主钱某与出租车公司之间存在劳动关系,依据《民法典》第1191条第1款之规定,出租车公司作为用人单位,应承担最终的侵权责任。
 6.根据二审法院的裁判思路,吴某不应承担侵权责任,而应当由赵某对因其饮酒行为造成的后果自行承担民事责任。一般侵权责任以加害行为与损害后果间存在因果关系为其构成要件之一。本案中,从社会一般人的认知水平来看,吴某的违法停车行为通常并不会导致乘客坠桥的后果。所以,吴某的违法行为与赵某坠桥身亡的损害结果之间并不存在侵权法律意义上的因果关系,吴某不应当承担侵权责任。同时,赵某作为完全民事行为能力人,应该对其饮酒行为承担法律责任。
 7.依据《民诉解释》第173条及《民事诉讼法》第240条的相关规定,本案中,如二审法院判决本案侵权责任不成立,等于认定了一审法院判决错误,应当先判决撤销一审判决,然后对于在一审中赵某近亲属申请先予执行所取得的利益作出裁定,责令赵某近亲属返还,拒不返还的还可强制执行。
 8.妥当。依据《民事诉讼法》第90条第1款“经受送达人同意,人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书,受送达人提出需要纸质文书的,人民法院应当提供”之规定,只要受送达人同意,判决书可釆用电子送达的方式。因此,法院经双方当事人同意,通过微信向当事人送达判决文书的方式妥当。
 9.成立。按照《精神损害赔偿解释》第3条,死者的姓名、肖像、名誉遭受侵害的,死者近亲属可要求侵权人承担精神损害赔偿责任,本案中,侵权人吴某故意侵害死者赵某的姓名、肖像、名誉,使赵某近亲属遭受精神损害,赵某近亲属可请求吴某承担精神损害赔偿责任。
【扩展分析】侵权法上的因果关系
侵权法中的因果关系是侵权责任的构成要件之一,指的是加害行为与损害事实之间存在的前者引起后者、后者被前者所引起的客观联系。若加害行为与损害事实间无因果关系,则侵权责任不成立。侵权法上的因果关系具有过滤无关原因、贯彻自己责任原则,以及合理截取因果关系链条、控制责任范围的重要意义。
对于侵权法上因果关系的判断理论,我国原则上釆取“相当因果关系说”。相当因果关系说诞生于19世纪80年代,由德国弗莱堡大学生理学家冯•克里斯首创。冯•克里斯认为,只有满足以下两个条件时,原因和结果之间才有因果关系:(1)它必须是损害的必要条件;(2)它必须在相当量方面增加损害的客观可能性。由此可见,相当因果关系的构造可分为“条件关系”和“相当性”两个组成部分。
依据相当因果关系理论,要判断是否具有侵权法上的因果关系,首先应判断加害行为是否为损害事实的条件。可釆用“剔除法”或“替代法”检验是否存在条件关系,即假设若无加害行为,损害是否会发生。若无加害行为损害就不会发生,则行为与损害存在条件关系。在判断存在条件关系的基础上,还需进一步认定加害行为具有引起损害的相当性,才能确定具有因果关系。对于相当性的认定需要依照一般社会观念,按照当时社会所达到的知识和经验进行价值判断。若一般人认为这样的行为通常会导致这样的损害,则具有相当性。

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【案情】
一审法院查明:2014年3月20日,A汽车(中国)销售有限公司(以下简称A公司)从英国进口一辆宾利慕尚汽车,中华人民共和国外高桥出入境检验检疫局出具了中华人民共和国出入境检验检疫进口机动车辆随车检验单,中华人民共和国上海海关出具了货物进口证明书。
2014年6月24日,杨某与B汽车销售服务有限责任公司(以下简称B公司)签订《销售合同》,约定:(1)B公司向杨某销售尊贵版宾利慕尚汽车1台,单价为550万元;(2)B公司保证所售车辆具有合法手续,符合国家商检部门检验标准,车辆的质量标准和保修期限按厂家规定,如发生质量问题,B公司协助解决;(3)预计交车日期为2014年7月30日,以杨某全部车款到达B公司账户为前提,最终交车日期以B公司的通知为准;(4)杨某在交车地点现场验收车辆,B公司将车辆交由杨某实际支配并向杨某交付车辆的海关及商检单证、维修保养手册、交车清单等文件。车辆交接书的签订视为车辆的正式交付,其后一切风险责任由杨某承担。《销售合同》对所售车辆的发动机号、车架号等未作约定。
B公司随后从A公司购入前述进口宾利慕尚汽车。2014年7月30日,该车辆运抵B公司,B公司拟将该车辆交付杨某。同日,B公司进行车辆移交检查时发现车辆左前门下有漆面损伤,通过抛光打蜡清除了漆面损伤,这一处理操作记载于该车辆的维修记录中。2014年10月8日,因汽车右后窗帘存在异响,B公司更换了窗帘总成,该维修操作亦记载于车辆的维修记录中。
2014年9月26日,B公司向杨某开具机动车销售统一发票。2014年10月14日,杨某取得出入境检验检疫局出具的中华人民共和国进口机动车辆检验检疫证明。2014年10月30日,杨某为所购车辆办理了机动车登记手续。
2016年5月31日,杨某通过www.chejianding.com即车鉴定网查询所购车辆的维修保养记录时,查询到案涉车辆的前述处理、维修记录,遂以B公司和A公司
在车辆交付之时未向其告知前述情形构成欺诈、给其造成巨大损失为由提起本案诉讼。
另查明:杨某与B公司签订《销售合同》时,工作人员要求杨某必须先下载一个B公司的APP才能进入订约流程,该APP仅提供人脸识别的注册方式。杨某按照要求下载APP,并通过人脸识别进行了注册。
杨某一审诉讼请求:(1)撤销B公司与杨某签订的《销售合同》;(2)B公司退还杨某购车款550万元、车辆购置税47万元,共计597万元;(3)B公司向杨某支付车辆价款3倍的惩罚性赔偿金1650万元;(4)A公司对第2项和第3项诉请承担连带责任;(5)本案涉诉费用由B公司和A公司承担。
审理过程中,一审法院要求B公司提供车辆交接书,或者能证明车辆交付时间的其他证据,B公司均无法提供。经一审法院释明,杨某不同意对案涉车辆现有价值进行估价。
一审法院认为:(1)B公司不能证明其已告知过杨某相关情况,可认定B公司在车辆交付前故意隐瞒了车辆的前述问题,剥夺了杨某的知情权和选择权,B公司的行为构成欺诈,《销售合同》应予撤销;(2)依据《消费者权益保护法》第55条第1款,B公司应承担购车款3倍的惩罚性赔偿责任;(3)因A公司并非《销售合同》的销售方,未直接对杨某进行销售及服务,对杨某要求A公司承担连带责任的诉讼请求,不予支持。
综上所述,一审法院判决:(1)撤销杨某与B公司2014年6月24日签订的《销售合同》;(2)杨某于判决生效之日起10日内将案涉汽车退还给B公司;(3)B公司在判决生效之日起10日内,返还杨某购车款550万元,车辆购置税47万元;(4)B公司在判决生效之日起10日内,支付杨某车辆赔偿金1650万元;(5)驳回杨某的其他诉讼请求,案件受理费154150.40元,诉讼保全费5000元,由B公司负担。
B公司不服一审判决,上诉于二审法院。审理过程中,二审法院要求杨某提供案涉车辆的机动车行驶证,根据机动车行驶证的记载,案涉车辆使用性质为“非营运”。杨某当庭承认其以经商为业,案涉车辆主要用于商务接待等活动。二审法院经审理,对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院另查明:(1)案涉窗帘配件市场价为38341.80元,工时耗时为0.6小时,工时费为561.60元。(2)截至2018年1月23日,案涉车辆使用已超过3年,行驶里程超过29000公里。(3)杨某庭审中称其以经商为业,B公司和A公司对此未予以反驳。
 1.在一审中,杨某以B公司和A公司作为共同被告诉至法院,这两个公司作为诉讼主体是否适格?为什么?
 2.本案应否适用《消费者权益保护法》?杨某将案涉车辆主要用于商务接待,是否影响其消费者资格的认定?为什么?
 3.在庭审中,杨某称其以经商为业,案涉车辆主要用于商务接待等活动,但并未举证证明该事实,B公司和A公司对此也未予以反驳。法院能否认定该事实?为什么?
 4.一审法院就案涉车辆估价的证据意义向杨某作出释明,这是否符合民事诉讼法的规定?为什么?
 5.—审法院判决A公司不承担连带责任,是否正确?为什么?
 6.依据一审法院和二审法院认定的事实,能否认定B公司对杨某违反了告知义务?为什么?
 7.依据一审法院和二审法院认定的事实,能否认定B公司对杨某实施了欺诈行为?为什么?
 8.一审法院判决B公司对杨某予以3倍赔偿,是否正确?为什么?
 9.二审法院认为一审法院认定事实清楚但适用法律错误,能否发回重审?为什么?
 10.如果杨某主张B公司APP仅提供人脸识别注册方式侵害其人格权,B公司以APP注册流程均已设置“同意”和“不同意”选项为由抗辩,该抗辩是否成立?为什么?

简答题【案例指引】
本案例以真实案例为蓝本,并结合其他案例案情,围绕管辖权、被告的追加以及公司承担清偿债务等问题展开,属于跨学科综合性案例。
【案情】
原告:阳光公司
被告:踪影、飓风、春雷
案由:债权人代位追缴股东出资纠纷
法院判决万峰公司向阳光公司支付拖欠的工程款2800万元及利息。阳光公司申请强制执行。2015年6月,无语公司向执行法院出具保证书,自愿以公司全部财产为万峰公司的债务提供保证。因万峰公司、无语公司均不偿付上述债务,经阳光公司申请,执行法院追加无语公司为被执行人。后阳光公司又申请追加无语公司股东踪影、飓风、春雷为本案被执行人,请求其承担无语公司承诺的债务责任。执行法院裁定驳回阳光公司的请求,阳光公司遂提起本案诉讼。
公司登记显示:无语公司为2013年6月成立的有限责任公司,注册资本金为4200万元,其中认缴出资3000万元,实缴出资1200万元。公司成立时的股东及出资为:踪影以微信账号使用权出资,折合人民币800万元;飓风以货币方式认缴出资600万元,约定的实缴期限为2015年4月;其他由案外人晚霞等出资。
2016年6月,飓风与春雷签订股权转让协议,飓风将全部股权以600万元的价格转让给春雷。同月,无语公司修改的公司章程表明,飓风的股东身份及出资额变更到春雷名下,春雷以货币方式认缴出资600万元。
2016年9月,无语公司召开股东会,决议修改公司章程,将出资期限变更为2045年4月。
当事人之间的法律关系如图4-3所示:
阳光公司以踪影、飓风、春雷为被告,向无语公司所在地某区法院提起诉讼,请求:追加踪影、飓风、春雷为上述执行案件的被执行人;踪影在其出资800万元范围内、飓风在其出资的600万元范围内、春雷在其受让股权的600万元范围内,分别对无语公司不能偿还的工程款2800万元本息承担补充赔偿责任。
阳光公司主张踪影承担责任的理由是:踪影以微信账号出资,其出资财产是虚拟的,不符合《公司法》关于实物出资财产形式的规定,属于出资不实,踪影应在800万元范围内对无语公司拖欠阳光公司的债务承担补充责任。
踪影在答辩期间对案件提出管辖权异议,主张受理案件的法院对其没有管辖权,主要理由为:踪影的住所地在另外一个城市,如果阳光公司要起诉踪影,应当到其居住地法院起诉,或者将本案移送到其居住地法院。
对阳光公司主张其承担的出资责任,踪影答辩认为,无语公司为大型文化艺术娱乐公司,其经营范围包括户外运动策划、大型文艺活动的组织策划等,其微信账号绑定使用的手机账号、银行卡、密码及实名认证的手续等全部交给公司,其出资财产属于无形资产。无语公司将其微信账号用于客服人员与客户沟通交流、业务拓展及财务支付结算等。踪影以微信账号和手机号等出资及对其资产的估价是与公司其他股东协商确定的,公司其他股东对此没有异议。公司主要依赖他的客户群组织大型活动,无语公司客服人员已经使用了其微信账号、手机号等多次成功举办活动,并用该微信账号为公司办理结算业务等,为公司带来营利,无论公司以外的其他人是否承认这种出资方式,事实上,其微信账号等已经是无语公司实际使用的财产。
阳光公司对踪影提出的管辖权异议认为,与公司有关的纠纷依法应由公司住所地法院管辖,踪影虽提出管辖权异议,但其已经进行了答辩,应视为其接受了该法院的管辖,请求法院驳回踪影的管辖权异议。
阳关公司主张飓风承担责任的理由是:飓风实缴出资的时间是2015年4月,到期后其未实际缴纳,2015年6月,其转让股权时仍然拖欠无语公司出资债务。无语公司拖欠阳光公司债务时,飓风仍然是公司股东,为逃避债务责任,将股权转让给他人,其行为是恶意的,股权转让应无效,飓风应承担偿还阳光公司债务的责任。
飓风的抗辩理由:飓风约定向无语公司实际缴纳出资的时间是2015年4月,无语公司向阳光公司承诺担保债务的时间是2015年6月,这表明飓风没有实际交付出资的情况发生在债务形成前,飓风拖欠出资的情况,在债务形成前就是已经客观存在的事实。公司应当以其财产对外承担责任,阳光公司的债务形成时,无语公司的全部财产就不包括飓风未缴纳的财产,故阳光公司不能向其主张承担补交出资的责任。另外,无语公司通过修改公司章程,将出资的认缴期限变更为2045年4月,现在实缴期限尚未到来,故不应承担责任。
阳光公司主张春雷承担责任的理由是:春雷受让股权的时间是2016年6月,当时其受让股权份额下的出资未实际缴纳,其对该事实应是明确知道的,故对该股权份额下的出资,春雷应与飓风共同承担责任,补交出资用于清偿无语公司拖欠的债务。
春雷的抗辩理由:春雷主张其受让股权时,对飓风未实缴出资不知情,并且其向飓风支付了股权转让款600万元后才进入公司,经查阅公司账簿和原始凭证后,才发现公司内部存在股东出资不实,以及无语公司对阳光公司承担的担保债务等问题。无语公司对外已经负债累累,是多起民事案件的被执行人,其主张自己也是受害人,正准备以欺诈为由起诉飓风,请求法院认定他们之间的股权转让合同无效。故其不应承担无语公司的债务责任。
诉讼中,踪影、飓风、春雷三被告共同主张应追加无语公司为本案被告或第三人。主要理由是,三被告是无语公司股东,无论是认缴出资还是实缴出资,股东履行出资义务的相对人是无语公司,而不是阳光公司。无语公司承诺以其全部财产承担担保责任,是指以其承诺担保时的现有财产承担责任,既不是无语公司的过去财产,也不是将来财产,故应追加无语公司为被告,查明其承诺担保时的财产。如无语公司不参加诉讼,关于股东出资及担保发生时无语公司的财产状况无法查清,并且涉及无语公司的诉讼权利,故应追加无语公司为被告或者第三人。
对被告方主张追加无语公司参加诉讼的请求,阳光公司不同意。其认为,在执行案件中,因保证法律关系追加无语公司作为被执行人,无语公司未提出异议,阳光公司与无语公司之间已经没有争议了,其请求在本案中确定踪影、飓风和春雷为被执行人,不需要再追加无语公司为被告或第三人。
对阳光公司请求判决踪影、飓风和春雷为执行案件被执行人的主张,三被告共同抗辩意见为:应驳回阳光公司的该诉讼请求。主要理由为,在执行案件中,执行法院已经作出了驳回阳光公司关于追加其三人为被执行人的请求的裁定,对于执行法院驳回的裁定,阳光公司未提出上诉,该裁定已经生效,根据“一事不再理”的原则,阳光公司对此再没有诉权。
【问题】
假设你是法官,请分析该案中涉及的程序问题和实体问题。

简答题【案例指引】
本案例以实践中法院的真实裁判为蓝本,主要围绕知识产权侵权及其规制展开,试图展现衔接实体权利一审判程序一执行程序的逻辑思路。本案例主要讨论了诉讼请求的法定要求、法院调取证据的条件、公证文书的证明力、诉讼标的的识别、既判力范围的判断、执行完毕后对重复侵权的处理等问题,考查考生对相关规则和法律后果的熟悉程度,对于此类现实问题的解决有较强参考价值。
【案情】
星星公司于2015年4月8日向国家知识产权局申请了名称为“笔(d)”的外观设计专利,2015年10月27日获授权,专利号为Z12014xxxxxxxx.4,至今有效。专利的各视图显示:本专利的外观设计为一种笔,整体为圆柱形,笔身两头略粗,腰部略细;分为上杆、下杆;上杆较长,顶部有笔帽,靠近笔帽处配以略弧形笔夹;下杆较短,笔尖呈圆锥形。
此后,星星公司发现月亮公司未经其同意,生产、销售与其专利外观相同的X型笔,于2018年4月20日向A省B市中级人民法院提起诉讼。该院经审理,于同年7月10日作出1号民事判决,认定月亮公司构成侵权,判决其应停止生产、销售落入zl2014xxxxxxxx.4外观设计专利保护范围产品的行为。双方均未上诉,判决随后生效。因月亮公司仍然继续生产和销售X型笔,星星公司于2018年8月1日向A省B市中级人民法院申请强制执行。法院当日就受理了执行申请,并且立即采取了执行措施。8月10日,迫于法院的压力,月亮公司自行关闭了生产设备,并销毁了其生产模具。执行法院于8月15日以执行完毕方式结案。在法院的组织下,星星公司与月亮公司还签订了书面协议,约定月亮公司如未来希望生产星星公司享有外观设计专利的产品,应当提前与星星公司签订书面授权协议,否则应当支付违约金50万元。
自2020年8月20日起,星星公司在市场走访中陆续获知月亮公司又在生产X型笔,遂向A省C县公证处申请证据保全公证。A省C县公证处出具了(2020)AC证民字第100号公证书并证明,2020年11月20日,A省C县公证处的公证人员某甲与B市制笔协会的工作人员某乙来到月亮公司,发现装配车间的工人正在装配被控侵权的圆珠笔,并有装配好的圆珠笔成品堆放在内。某乙从现场取得成品圆珠笔两支,后与某甲一同带回A省C县公证处予以封存。此外,星星公司收到小道消息,月亮公司2018年仅销毁了一套生产模具,在某病毒疫情后因经济状况紧张,于1个月前拿出了备用模具,恢复了对X型笔的生产,并且随后投放市场销售。
星星公司遂于2020年11月20日再次诉至A省B市中级人民法院,要求判令月亮公司停止侵权X型笔的生产和销售,并赔偿损失30万元(2号案件),并且提交A省C县公证处封存的成品笔两支。法院立案庭当日受理案件,案号为(2020)A01知民初第1000号。法院依法交由3名法官组成合议庭,随后指定2020年12月21日为举证期限。经法官比对,原告提交的侵权笔的外观与涉案Z12014xxxxxxxX.4专利相同。在审理过程中,星星公司向法院提交了(2020)AC证民字第100号公证书,月亮公司对此提出异议,主张涉案公证人员某甲与其存有积怨,在没有从其厂取得侵权笔产品的情况下作出明显虚假的(2020)AC证民字第100号公证书。
同时,月亮公司还主张原告提交的侵权笔的外观与涉案专利并不相同,并且于2020年12月15日向法院提交申请书,以自己在百度搜索上检索不到外观设计专利的内容为由,申请法院代为向有权机关调取该证据。
【问题】
 1.如果星星公司能够同时提起2号案件中的两类请求,本案中请求的内容是否符合法律的规定?请说明理由。
 2.就原告提交的侵权笔是否与涉案专利相同的问题,法院应当调取证据吗?请说明理由。
 3.在2号案件中,法院应否采信(2020)AC证民字第100号公证书?请说明理由。
 4.在2号案件的审理过程中,星星公司咨询其代理律师,如果2号案件的诉讼请求最终被法院驳回,能否以违约为由向月亮公司另行索赔50万元(3号案件)?请说明理由。
 5.1号案件中法院已经判令月亮公司停止生产和销售X型笔,2号案件中星星公司再次提出相同的诉讼请求,这种做法是否符合法律规定?请说明理由。
 6.假设你是本案法官,于2021年5月4日开庭公开审理本案并且当庭宣判,请拟定一份一审判决书。

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