【案情】 赵某系某国有公司A的副总经理,其高中同学钱某找到赵某,对赵某说,‘'现在炒股很挣钱,你从公司倒点钱出来轻而易举,我给你一成好处,-考呗网题库移动版
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简答题【案情】
赵某系某国有公司A的副总经理,其高中同学钱某找到赵某,对赵某说,‘'现在炒股很挣钱,你从公司倒点钱出来轻而易举,我给你一成好处,钱会马上还”。赵某遂未经公司董事会决定,以A公司名义将200万元资金借给钱某。事后,钱某给了赵某一张银行卡,卡内有好处费20万元,并告知赵某银行卡密码。(事实一)
钱某得到钱款后,用于购进假币,在黑市转卖销售获利甚丰。钱某还将部分所购假币用于商场购物等,总面额5万元。(事实二)
其间,钱某告知银行职员孙某该款的真实来源,让孙某为其提供资金账户用于存款。(事实三)
两个月后,钱某将其中150万元本金归还给赵某,赵某将其还回本单位。又过了两个月,赵某得知钱某借钱的真实用途是购买假币,匆忙催促钱某归还另外50万元。赵某得款后知事态严重,携带50万元潜逃。(事实四)
钱某得知赵某潜逃,查看银行卡发现赵某未使用、提现好处费,遂到银行将银行卡挂失销户,并转走20万元活期存款本息。(事实五)
【问题】
1.对于事实一,赵某、钱某的行为如何定性?是否构成共同犯罪?说明理由。
2.对于事实二,钱某的行为如何定性?说明理由。
3.对于事实三,孙某的行为如何定性?说明理由。
4.对于事实四,赵某的行为如何定性?犯罪数额为多少?说明理由。
5.对于事实五,钱某的行为如何定性?说明理由。
6.假设钱某没有给赵某银行卡,而是给赵某打了20万元的欠条,到案发时没有收到现金,是否影响对赵某受贿罪的认定?说明理由。假使钱某免除赵某欠自己的债务,并当面销毁了赵某打给自己的欠条,是否有所不同?为什么?


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解析:【解题思路】
1.判断一:挪用公款罪以及共同犯罪的构成。(1)挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还。(2)挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。各共同犯罪人对挪用公款的用途认识不一致的,应依据本人认识来确定挪用用途。
2.判断二:受贿罪、行贿罪的构成以及罪数问题。因受贿而进行其他违法活动构成其他罪的,一般依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员收受贿赂并实施渎职犯罪,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外(徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定滥用职权罪),以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。国家机关工作人员收受贿赂,并实施徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定滥用职权罪行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
3.判断三:洗钱罪的构成和认定。洗钱罪,是指为掩饰、隐瞒7种特定上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,而实施提供资金账户,将财产转换为现金、金融票据、有价证券,通过转账或者其他结算方式转移资金,跨境转移资产,以及用其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。对于本案来说,需要判断假币犯罪、受贿犯罪是否属于洗钱犯罪的上游犯罪。如此,可以判断孙某的行为性质是否属于洗钱,并进一步判断钱某案发前取走卡内20万元活期存款本息的行为是否有可能构成洗钱罪。
4.判断四:贪污罪与挪用公款罪的关系。区分原理:贪污罪要求行为人具有非法占有目的。行为人在挪用公款之后,如果查明具有非法占有目的(不归还公款的意思),则以贪污罪论处。也就是说,贪污罪可包容挪用公款罪(整体法与部分法的法条竞合关系)。査明有非法占有目的的,则由挪用公款罪“转化”为贪污罪。
5判断五:收受他人银行卡的受贿罪。受贿人只要收受了内有款项并知晓银行卡密码的银行卡,便实际取得了贿赂,成立受贿罪既遂。受贿人不因为没有使用、享受卡内金钱而成立未遂。受贿人收受银行卡后,行贿人通过挂失等方式又取走、转走卡内资金的,属于秘密窃取受贿人的不法财产,构成盗窃罪。其中,银行卡账户为受贿人与行贿人共同管理的,构成侵占罪。如果有事实证据表明,行贿人不是出于非法占有目的,而是为了隐瞒、掩饰行贿、受贿犯罪转移卡内资金,则其构成洗钱罪。
6.判断六:无论是设立债权还是免除债务,均属于财产性利益,不影响受贿罪的成立。但是设立债权与免除债务的意义有所不同,会影响到受贿罪的犯罪形态。
【答题要点】
1.对于事实一:(1)赵某构成挪用公款罪、受贿罪,应当数罪并罚。①个人决定将公款200万元借给钱某进行营利活动(炒股),数额较大,构成挪用公款罪。依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定:“挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”可见,挪用公款罪中的“用途”实际上是行为人的主观目的,在挪用公款给他人使用的情况下,本人认识的用途与使用人实际用途不一致时,应以本人认识为根据。本案中,赵某由于受到钱某的欺骗而产生认识错误,主观上认为钱某将公款用于炒股即进行合法营利活动,因而应认定其行为属于挪用公款进行营利活动。②收受钱某给予的好处费20万元,为其谋取利益,构成受贿罪。赵某属于收受他人银行卡的受贿罪,并实际取得了贿赂,构成受贿罪既遂。赵某一直未使用卡内钱款的情形,不影响受贿罪既遂的成立。③受贿后挪用公款的,应当数罪并罚。
(2)钱某构成挪用公款罪(教唆犯)、行贿罪,应当数罪并罚。①指使、策划挪用公款,与赵某一起构成挪用公款罪的共犯,其属于挪用公款进行非法活动。②向赵某行贿谋取不正当利益,构成行贿罪。③犯行贿罪,又实施挪用公款的,应当数罪并罚。
(3)赵某、钱某二人构成挪用公款罪的共同犯罪,对于受贿罪、行贿罪也成立共同犯罪。
2.对于事实二,钱某构成出售、购买假币罪。钱某实施购买假币、出售假币、使用假币行为,依照最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定,行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪并从重处罚。因此,钱某最终应以出售、购买假币罪一罪论处。
3.对于事实三,孙某构成洗钱罪。根据《刑法》第191条的规定,明知是破坏金融管理秩序犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,而为其提供资金账户的,构成洗钱罪。
4.对于事实四,赵某的行为构成贪污罪,犯罪数额为50万元。携带挪用的公款潜逃的,推定行为人主观上具有非法占有目的,构成贪污罪。对查明具有非法占有目的的数额,以贪污罪定罪。剩余数额如符合挪用公款罪的构成要件,认定为挪用公款罪,数罪并罚。
5.对于事实五,钱某以非法占有目的转走20万元活期存款本息的行为,构成盗窃罪。如果有事实证据表明,钱某没有非法占有目的,而是为了隐瞒、掩饰其与赵某之间的贿赂犯罪转走该笔款项,则其构成洗钱罪。
6.欠条属于财产性利益,不影响受贿罪的成立。但是,欠条是债权凭证,是可期待的财产性利益,与可即时变现的有价证券明显不同。赵某取得钱某的欠条,并没有实际取得财物,所以构成受贿罪未遂。相反,假设钱某免除赵某的债务,意味着赵某即时获得财物,构成受贿罪既遂。
【扩展分析】
贪污贿赂犯罪和渎职罪都是职务犯罪,《刑法》关于其罪数的具体规定差异较大,有规定为从一重罪论处的,也有规定为需要数罪并罚的,对此需要予以特别关注,否则容易出现错误。关于洗钱犯罪,《刑法修正案(十一)》将7种上游犯罪的自洗钱行为也规定为犯罪,因而在类案中需要注意是否有自洗钱行为的存在。
刑法学的许多知识点内含复杂的情形,需要根据《刑法》和司法解释的具体规定以及司法实践经验和案件具体情况作准确的分析判断。贿赂犯罪的构成要素“财物”便属于这样的知识点。就本案而言,假设钱某直接给了赵某20万元现金,赵某构成受贿罪既遂,自是毫无疑问。但钱某给予赵某的是银行卡,情况便有所不同,而银行卡又有许多复杂的具体情形,需要具体问题具体分析。例如,如果钱某给予赵某的是不记名、不挂失的储值卡、购物卡,则与赵某收受现金并无本质区别,收受此类储值卡、购物卡的,构成受贿罪既遂。如果行贿人故意给付受贿人账户内没有资金的银行卡,则表明贿赂犯罪的合意没有形成,受贿人没有取得财物,构成受贿罪未遂。相反,行贿人与受贿人达成交付和收受贿赂的合意,银行卡内有资金,并且受贿人也能有效控制银行卡账户的,无论受贿人出于何种原因没有转账或支取卡内资金,都不影响受贿罪既遂的成立。因为受贿人是否使用、享受受贿款不属于受贿罪的构成要件,不影响受贿罪的认定。假设钱某给赵某打了20万元的欠条,则又与收受银行卡不同。欠条是债权凭证,是财产性利益,但并不是财产本身,取得欠条并不等同于取得财物。这与司法实践中受贿人收受干股构成受贿罪的案件类似:干股是财产性利益,受贿人同意接受干股,便构成受贿罪;但是,取得干股本身并不等同于直接取得财物,受贿人始终没有得到分红的,构成受贿罪未遂。相反,如果钱某销毁赵某曾经打给钱某的欠条而豁免其债务,则意味着赵某即时得到财产性利益,实际上取得了财物,构成受贿罪既遂。可见,同样是“欠条”,但是,案情不同——是设立债权还是豁免债务,对于受贿罪既未遂的影响也就不同。


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简答题【案情】
2021年10月25日中午,郭某(男,25岁)与朋友聚餐,餐后郭某驾驶小轿车回家途中遇交警执勤检查。郭某为逃避检测,违规驾车在人行横道上掉头欲离开现场。交警苏某走到车辆驾驶位前要求郭某纠正行为并靠边停车接受检查。郭某此时突然踩油门并打方向盘,将苏某带倒后逃逸。经检查,苏某的损伤为手臂皮肤软组织挫伤。当日晚11时,郭某拨打110主动向公安机关投案,到案后如实供述了自己的行为。郭某于第二日被刑事拘留,后被取保候审。
经侦查与审查起诉,B市A区检察院认为郭某构成了妨害公务罪。郭某自侦查阶段起就认罪认罚,赔偿了苏某相应的经济损失,并获得了苏某的谅解。A区检察院在审查起诉过程中审查了郭某认罪认罚的自愿性与合法性,听取各方意见并提出了有期徒刑8个月并适用缓刑的量刑建议。郭某在其辩护人王某在场的情况下签署了认罪认罚具结书。随后,A区检察院以郭某涉嫌妨害公务罪向A区法院提起公诉,建议适用速裁程序,对郭某判处有期徒刑8个月并适用缓刑。
A区法院适用速裁程序审理了本案,开庭审理中郭某及其辩护人王某均对指控事实、罪名与量刑建议无异议。A区法院认为郭某构成妨害公务罪,并基于郭某自首、认罪认罚以及已赔偿苏某等情节,采纳A区检察院的量刑建议,判处郭某有期徒刑8个月,缓刑1年。
一审宣判后,郭某以原判事实不清、证据不足为由向B市中级法院提起上诉,要求改判无罪。B市中级法院裁定撤销A区法院的一审判决,发回A区法院重新审理。
本案发回重审后,A区法院适用普通程序开庭审理。在法庭审理过程中,郭某承认基本事实,但辩称当时苏某对其态度恶劣,因畏惧而想逃走,没有想撞倒苏某,也没有妨害公务的意图,不构成妨害公务罪。辩护人王某做无罪辩护,主要基于两个理由:(1)郭某当时处于非常畏惧的状态,没有胆量也没有意图去妨害公务,当时想逃跑而往一个方向猛打方向盘导致带倒苏某,完全出乎其意料,郭某没有妨害公务的主观故意。(2)郭某违反禁止标线指示和机动车驾驶人不服从交警指挥的行为属于违反交通法规,公安交警部门已经分别给予其罚款和扣分的行政处罚。郭某的行为显著轻微,应当属于交通法规规制的行为,而不是刑法规制的行为,不构成犯罪。公诉人当庭发表的意见认为,郭某构成妨害公务罪,鉴于其有自首情节,依法可以从轻处罚,建议法院判处有期徒刑8个月以上1年以下有期徒刑。A区法院审理后认为,郭某构成妨害公务罪,具有自首情节,可以从轻处罚,但郭某不悔罪,不符合适用缓刑的条件,判处郭某有期徒刑8个月。
【问题】
1.本案中郭某赔偿苏某损失并获得其谅解后是否能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序?郭某上诉后否认构成妨害公务罪,其之前赔偿苏某并获得谅解在A区法院重新审理时是否还能作为从轻的酌定量刑情节?为什么?
2.本案中A区检察院在提出量刑建议前应当如何听取意见?
3.针对郭某上诉后对认罪认罚反悔的行为,A区检察院是否应当提起抗诉?为什么?
4.A区法院重新审理后,以郭某不悔罪为由不对郭某适用缓刑的判决是否适当?为什么?
5.一种观点认为,在认罪认罚案件中,如果控辩双方达成一致意见后,被告人签署了认罪认罚具结书,法院也按照检察机关的确定刑量刑建议作出了判决,此时应当限制被告人的上诉权,原则上不应当允许被告人上诉。请对这一观点作出评价并给出理由。


简答题【案情】
2019年6月至10月,王某、赵某(另案处理)等人组建诈骗团伙,先后招募丁某等多人为成员实施诈骗犯罪。该团伙通过社交软件聊天骗得被害人信任后,向被害人发送二维码链接,让被害人下载虚假投资软件,待被害人投资后,采取控制后台数据等方式让被害人“投资亏损”,以此实施诈骗。同年9月5日,丁某得知他所联系的被害人李某拟进一步投资60余万元后,便在电话中向李某坦承犯罪,提醒其停止投资并向公安机关报案。之后,丁某自行脱离该诈骗团伙。
后本案案发,王某被B市A区公安分局上网追逃,王某自动投案后,由B市A区检察院批准逮捕;丁某因本案被B市A区公安分局抓获,后被取保候审。
经侦查和审查起诉,B市A区检察院认为王某与丁某构成了诈骗罪。审查起诉期间,王某、丁某均对指控的犯罪事实没有异议。A区检察院提出对王某判处有期徒刑5年、并处罚金的量刑建议,王某自愿认罪认罚,并在辩护律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书。签署认罪认罚具结书后,A区检察院认为王某没有继续羁押的必要,决定对王某取保候审。A区检察院审查认为丁某确有向被害人承认犯罪并提醒被害人停止投资、避免损失扩大的行为,但其属于被抓获到案,不构成自首,同时提醒被害人李某的行为也不构成犯罪中止,考虑到丁某认罪态度良好,曾主动提醒被害人并自动脱离犯罪团伙,提出对丁某判处有期徒刑3年、缓期4年并处罚金的量刑建议,并对丁某继续取保候审。丁某及其辩护人认为其主动提醒被害人并自行脱离犯罪团伙的行为构成犯罪中止,虽然承认指控的犯罪事实,但不同意检察院提出的量刑建议,未签署认罪认罚具结书。后A区检察院将王某和丁某以涉嫌诈骗罪起诉至B市A区法院,并建议适用简易程序。
经审查,B市A区法院认为丁某未认罪认罚,不宜适用简易程序,遂转入普通程序,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。一审法院认为,被告人王某、丁某以非法占有为目的,利用电信网络技术手段实施诈骗,数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。被告人王某、丁某共同实施诈骗的行为,构成共同犯罪。被告人王某犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,系自首,并认罪认罚,依法均可从轻从宽处罚。被告人丁某的行为不构成自首和犯罪中止,但系从犯,且如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。以诈骗罪判处被告人王某有期徒刑5年,并处罚金;以诈骗罪判处被告人丁某有期徒刑3年,并处罚金。
宣判后丁某提出上诉,补充提交了被害人李某的谅解书,主张其主动提醒被害人并自行脱离犯罪团伙的行为构成犯罪中止,原审量刑过重,请求从轻处罚。A区检察院提出抗诉,认为丁某系初犯,有悔罪表现,没有再犯危险,宣告缓刑对居住社区没有不良影响,符合适用缓刑的条件,一审法院判处实刑量刑不当。
二审法院认为,根据相关法律规定,被告人丁某的预警行为不构成犯罪中止,但其预警行为客观上避免了被害人损失扩大,也使被害人得以挽回部分损失,在案件破获及经济挽损等方面起到积极作用,应得到法律的正面评价,结合丁某大学刚毕业,加入诈骗团伙时间较短,自愿认罪并取得被害人谅解等情节,以诈骗罪改判丁某有期徒刑3年,缓刑4年,并处罚金。
【问题】
1.本案中王某、丁某均被A区检察院决定取保候审,两被告人被取保候审的情形和原因有何不同?
2.本案中,丁某认罪不认罚,检察院能否就丁某提出量刑建议?请说明理由。
3.本案中检察院建议适用简易程序是否合理?法院以丁某未认罪认罚为由转为普通程序是否合理?请说明理由。
4.本案中被告人王某认罪认罚,其辩护律师能否进行无罪辩护?请说明理由。
5.本案中一审判决后被告人丁某提出上诉,检察院以一审法院对丁某量刑过重为由提出抗诉,二审法院能否对丁某改判比一审判决更重的刑罚?请说明理由。


简答题【案情】
被告人张某,男,京北市东城区某街道办事处环卫所原所长。被告人郭某,女,京北市某物业公司原经理。2015年11月,甲和乙两个小区被京北市东城区某街道办事处确定为环卫项目示范推广单位。按照规定,两小区应当选聘19名指导员从事宣传、指导、监督、服务等工作,政府部门按每名指导员每月600元标准予以补贴。
甲、乙两个小区由京北市某物业公司负责物业管理,郭某为该物业公司经理。2015年11月至2018年4月,郭某从政府部门领取了两小区19名指导员补贴款,共计33.06万元。郭某并没有将领取的上述款项发放给指导员,而是用于个人美容消费。
2019年5月,京北市某物业公司发现后向公安机关报案,公安机关以职务侵占罪对郭某立案侦查,并采取刑事拘留措施。在侦查期间,郭某如实供述了自己的犯
罪事实。除公安机关掌握的犯罪事实外,郭某还供述了以下事实:为了让京北市东城区某街道办事处放松监管、顺利领取指导员补贴费用,郭某在每次领取补贴款项后,均会送给时任该街道办事处环卫所所长的张某一部分钱款,共计送给张某8.85万元。2017年4月,郭某从京北市某物业公司离职后,还以该物业公司经理名义,领取指导员补贴款共计6.84万元。公安机关认为,张某和郭某的行为属于共同犯罪,涉嫌构成贪污罪,将案件移送京北市东城区监察机关调查。
本案调查完毕后,监察机关以郭某和张某共同构成贪污罪,移送检察院审查起诉。在审查起诉期间,张某与检察院签署了认罪认罚具结书,同意检察院提出的量刑建议,判处有期徒刑2年,缓刑3年。郭某认为自己不构成贪污罪,拒绝签署认罪认罚具结书。
2019年12月28日,京北市东城区检察院以贪污罪对郭某、张某提起公诉。在审判期间,法院认为,检察院起诉书指控的罪名错误,建议检察院变更起诉和调整量刑建议。检察院不同意变更和调整。2020年1月17日,京北市东城区法院作出一审判决,以受贿罪判处张某有期徒刑2年,并处罚金10万元;以行贿罪、职务侵占罪,数罪并罚,判处郭某有期徒刑2年,并处罚金10万元。
被告人张某和郭某均不服一审判决,提起上诉。检察院认为,一审判决认定罪名错误,违反认罪认罚量刑协议,对被告人张某量刑过重,提起抗诉。二审法院经开庭审理后认为,一审判决适用法律错误。郭某在离职后,冒领补贴款的行为,构成诈骗罪,改判郭某犯行贿罪、职务侵占罪、诈骗罪,数罪并罚,判处有期徒刑2年6个月。维持一审对张某的判决。
【问题】
1.本案中哪些诉讼行为体现了依法独立行使审判权原则。
2.谈谈张某认罪认罚具结书的效力。
3.谈谈本案中所涉及的职务犯罪调查与刑事司法的衔接问题。
4.作为法律专业人员,就监察机关及刑事专门机关对张某和郭某罪名的认定进行评析。
5.作为法律专业人员,对检察院二审抗诉行为及二审法院是否违反上诉不加刑原则进行评析。


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