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解析:【解题思路】
本试题未设置小问,考生需要注意,答题思路不要被问题中实习生的思路带偏,因为实习生的评价可能存在疏漏。解决此种无小问的设问,需要在思路清晰、判断全面的基础上,对案件中人物的行为作出定性以及量刑判断,并在得出自己的结论后对问题中的判断作出点评。
本案需要对秦某、楚某以及楚某之妻冯某的行为作出定性与量刑判断。思路如下:
材料显示,“秦某因犯诈骗罪被判处有期徒刑,并处罚金,有期徒刑于2017年6月1日执行完毕,但罚金刑因秦某无经济能力而尚未执行”。这部分内容涉及秦某后续的行为与之前被判处有期徒刑的处罚是否构成累犯的问题,且具体关联两个小知识点,即如何理解“刑罚执行完毕”和累犯的成立条件。首先,关于何为“刑罚执行完毕”,可参考《2023年国家统一法律职业资格考试辅导用书:刑法》,即“主刑执行完毕5年内又犯新罪的,即便附加刑还未执行完毕,也可以构成累犯”。可见,“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕,而不包括附加刑也执行完毕。其次,关于交通肇事罪是否构成累犯,从题干材料可知,秦某因超速驾驶机动车发生事故致乘客死亡的行为发生于前罪主刑执行完毕不满5年的时间内,由此首先涉及该交通肇事罪是否成立累犯的问题。《刑法》第65条第1款规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”可见,我国《刑法》所规定的(一般)累犯要求前罪与后罪都是故意犯罪,而交通肇事罪为过失犯罪,故秦某的交通肇事罪不构成累犯。但是,其运输毒品的行为发生于前罪执行完毕5年内,从而成立累犯。对累犯,应当从重处罚(《刑法》第65条第1款),不适用缓刑(《刑法》第74条),不适用假释(《刑法》第81条第2款)。
秦某超速驾驶致使乘客死亡的行为构成交通肇事罪,但考生应注意准确掌握本罪的三个量刑档:“发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役”;“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑”;“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑”。秦某存在逃逸情节,且乘客直接死于事故而非逃逸的延误救治,故对秦某应适用第二个量刑档。
在乘客死亡后,秦某捡拾了乘客的财物,该行为可能涉及三个罪名,即盗窃罪、职务侵占罪以及侵占罪。此时,考生应回忆盗窃罪与侵占罪的主要区分点,即行为人是否转移了对财物的占有。如果财物属于被害人占有,行为人通过秘密窃取的方式打破原占有关系而建立新占有关系时,成立盗窃罪;如果行为人合法地占有了他人的财物后,进一步拒绝返还则成立侵占罪。本案的难点在于,乘客死亡后的财物归谁占有,易言之,是否承认死者对财物的占有。对此,2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,行为人实施故意杀人犯罪行为之后,临时起意拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。可见,司法实务事实上采取了死者占有肯定说。但是,本案并非发生在抢劫、抢夺这一特定环境之中,且法考的一贯立场是,小型出租车司机对乘客所遗忘的财物享有占有权。本案中的司机秦某是过失导致乘客死亡,而非故意杀害乘客,故在承认出租车司机对乘客所遗忘的物品享有占有权的前提下,也应承认出租车司机对死亡乘客的财物享有占有权。当然,此时财物的性质并非“遗忘物”,而应作为“代为保管的他人财物”更妥当。在肯定了司机合法占有死亡乘客的财物的前提下,秦某不可能成立盗窃罪,只可能成立职务侵占罪或侵占罪。此二罪的区别主要体现在客观方面的不同。前者要求行为人占有的是单位的财物,且行为人需要利用职务便利(职务更多地体现在“管理性”方面,而非单纯的“劳务”)。本案中秦某是出租车公司的司机,提供的是单纯劳务(非管理性,故职务性不够明显),且直接占有的是乘客的财物,故应构成侵占罪,而非职务侵占罪。
关于秦某明知是毒品而运输的行为构成运输毒品罪,这一结论较为简单,但是此处隐含着一个知识点,即运输毒品罪的既遂标准。结合《2023年国家统一法律职业资格考试辅导用书:刑法》的相关内容可知,“行为人为了运输而开始搬运毒品时,是运输毒品罪的着手,由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂;否则即为既遂。……使用交通工具运输毒品的,当毒品置入交通工具内,交通工具已经进入行驶状态时,即为既遂”。可见,运输毒品罪的既遂标准在于是否起运,而非对方收到毒品,故秦某所运输的毒品虽然在途中被警察查获,但仍成立运输毒品罪的既遂。实习生对此处既遂与未遂的判断有误。
至于秦某开车于道路上冲撞的行为的定性较为复杂,因为涉及妨害公务罪、危险驾驶罪以及以危险方法危害公共安全罪。不仅如此,还涉及这些罪名之间是否存在竞合,或者是否已有明文规定,致使其中的某个罪名仅仅作为另外一个罪名的加重情节从而不单独定罪。对此,应先确定该行为触犯哪些罪名,之后再判断是数罪并罚还是根据规定在某一罪名下作为加重处罚情形对待。结合题干材料可知,秦某以暴力拒绝检查的行为具有妨害公务的性质,至少触犯妨害公务罪;同时,该行为发生于公共道路上,所冲撞的对象还包括不特定公众。不过《刑法》第133条之一的危险驾驶罪仅指四种情形:“追逐竞驶,情节恶劣的”;“醉酒驾驶机动车的”;“从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的”;“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的”。严格地说,秦某的行为不符合危险驾驶罪的任何一种情形。《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第114条中其他几个罪名(放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪)的兜底条款,是具体危险犯,“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法。秦某不顾周围群众安全多次冲撞,致三名公安人员轻微伤,并致一辆摩托车以及两户居民楼大门损坏的行为已经具备了危害公共安全的具体危险,成立以危险方法危害公共安全罪。接下来考生需要思考的是,秦某所触犯的罪名之间是否存在竞合关系,或者是否存在按规定某个犯罪被作为另一个犯罪的加重处罚情形的情况。根据我国《刑法》与相关司法解释,在实施其他犯罪行为的过程中抗拒检查的,原则上要与妨害公务罪数罪并罚。但是,以下两种情形中的妨害公务行为不需要面临并罚,而只需要作为加重处罚情节。第一,走私、贩卖、运输、制造毒品罪过程中以暴力抗拒检査、拘留、逮捕,情节严重的(《刑法》第347条第2款关于情节加重犯的规定);第二,组织、运送他人偷越国(边)境罪过程中抗拒检查的。本案中的妨害公务行为发生于运输毒品的过程中,按照《刑法》规定只需作为运输毒品罪的情节加重犯处罚。但是,能够作为情节加重犯处罚的仅针对公务的部分,不能包含危害公共安全的部分。因此,以危险方法危害公共安全罪需要单独评价。对妨害公务罪不作单独评价并非因为其与以危险方法危害公共安全罪发生了竞合,而是因为《刑法》第347条第2款的明文规定。
关于秦某针对冯某的房屋提出执行异议,又在异议审査过程中向D市人民法院提供虚假离婚协议书的行为的定性,考查的是考生对法条的掌握程度。如果按字面理解,的确存在定性上的难度。但是2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款规定,向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书,或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的,属于《刑法》第307条之一第1款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。该解释第2条规定:“以捏造的事实提起民事诉讼,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百零七条之一第一款规定的’妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益’:(一)致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的……”由此可知,对秦某的行为以虚假诉讼罪定性不存在规范上的障碍。
至于秦某与楚某开办公司后的融资行为的定性,既需要透过现象看本质,也需要准确把握非法吸收公众存款罪的客观方面以及处罚规定。本罪是《刑法修正案(十一)》修正的罪名,且实务中高发,需要考生格外关注。非法吸收公众存款罪的客观方面主要表现为宣传手段上的开放性(如通过媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传)、借款对象的不特定性以及约定返本付息。楚某在宣传方式与融资对象上均符合非法吸收公众存款罪的特征,在“返本付息”方面存在一定的隐蔽性,需要考生在材料内容中找到相关信息。题干材料显示,“投资者以6000元左右的价格购买一台,城市时间舱,设备后,公司负责生产、安装、投放、管理、维护、运营,并承诺每日返给投资者500元左右的租金”,其实质为“返本付息”。故楚某构成非法吸收公众存款罪,实习生对楚某融资行为的定性正确。
就秦某的融资方式,从宣传手段上看,秦某的第一种募集方式是当面借款,或通过电话一对一地向借款人提出借款,不存在通过媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传的情形。从借款对象看,第一种募集方式中的绝大部分借款对象与其本人有着特定的关系,范围相对固定、封闭,不具有开放性,并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。至于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况,因现有证据难以认定秦某系明知亲友向他人吸收资金而予以放任,故不能借此否定其借款对象的封闭性。至于是否存在“返本付息”,虽然秦某的募集资金的方式中存在以利息为诱饵的情形,但要么是对象特定,要么未约定利息或回报,且对部分借款还提供了房产、珠宝抵押,故并不符合非法吸收公众存款罪的特征,不成立该罪。实习生对秦某融资行为的定性错误。
至于行为人在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,是否可以免除处罚的问题,《刑法修正案(十一)》已经有规定,将之前的“免除处罚”修正为“在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚”。因此,实习生对本罪的量刑判断有误。
关于秦某在银行内抢走刘某财物的行为的定性,考生可以想到该行为会涉及抢劫罪、携带凶器抢夺而成立的准抢劫以及转化型抢劫。但仍需要注意,这三类抢劫分属《刑法》中的不同条款。秦某的行为原系抢夺,但因其携带了斧头,即凶器,从而成立《刑法》第267条第2款的抢劫罪(准抢劫)。转化型抢劫则规定于《刑法》第269条,仅指犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚的情形。显然,题干材料未显示秦某当场对他人使用了暴力或暴力威胁,并不符合转化型抢劫罪的特征。
【答题要点】
本案中,涉及秦某、冯某、楚某三人的行为。
实习生对秦某的行为的评价存在遗漏,表现在对秦某因犯诈骗罪被判处有期徒刑,并处罚金,有期徒刑于2017年6月1日执行完毕,但罚金刑因秦某无经济能力而尚未执行这部分缺乏评价。根据我国关于累犯的相关规定(“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”),主刑执行完毕5年内又犯新罪的,即便附加刑还未执行完毕,也可以构成累犯。交通肇事罪作为过失犯罪,与秦某在此之前所犯之罪不构成累犯,但因其运输毒品的行发生于前罪执行完毕5年内,故成立累犯。对累犯的处罚,应当从重处罚(《刑法》第65条第1款),不适用缓刑(《刑法》第74条),不适用假释(《刑法》第81条第2款)。对于累犯的问题,实习生未予评价,存在疏漏。
秦某超速驾驶致使乘客死亡的行为构成交通肇事罪。根据《刑法》第133条的规定,因秦某存在逃逸情节,且乘客直接死于事故而非逃逸的延误救治,故对秦某不必适用“因逃逸致人死亡的”的加重处罚。对于交通肇事罪的量刑问题,实习生的评述正确。
关于乘客死亡后,秦某捡拾了乘客的财物的行为的定性,根据法考的一贯立场,小型出租车司机享有对乘客所遗忘的财物的占有权。秦某作为司机,在过失导致乘客死亡后,享有对死亡乘客的财物的占有权,其将该财物非法据为己有的行为可能成立职务侵占罪与侵占罪。考虑到秦某驾驶出租车提供的只是单纯劳务,不具备管理性,且占有的是乘客的财物而非单位财物,故构成侵占罪。实习生认为秦某的该行为构成盗窃罪,判断有误。
秦某明知是毒品而运输的行为构成运输毒品罪,实习生对此的定性正确。但是,运输毒品罪的既遂标准在于毒品是否起运,而非对方是否收到货。尽管秦某所运输的毒品在途中被查获,但仍成立运输毒品罪的既遂。实习生对此处秦某运输毒品罪既遂与否的判断有误。
关于秦某开车于道路上冲撞的行为的定性。其中,以暴力拒绝检查的行为具有妨害公务的性质,至少构成妨害公务罪。同时,该行为发生于公共道路上,其所冲撞的对象还包括不特定公众。由于《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第114条中其他几个罪名(放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪)的兜底条款,系具体危险犯,秦某不顾周围群众安全多次冲撞,致三名公安人员轻微伤,并致一辆摩托车以及两户居民楼大门损坏的行为已经具备了危害公共安全的具体危险,成立本罪。但根据《刑法》第347条第2款的规定,走私、贩卖、运输、制造毒品过程中,以暴力抗拒检査、拘留、逮捕,情节严重的,仅为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的加重处罚情形,不必数罪并罚。由于本案的妨害公务行为发生于运输毒品的过程中,按照《刑法》规定只需作为运输毒品罪的情节加重犯。不过,能够作为情节加重犯处罚的仅针对公务的部分,不能囊括危害公共安全的部分,因此以危险方法危害公共安全罪需要单独评价。对妨害公务罪不作单独评价,并非因为其与以危险方法危害公共安全罪竞合,而是因为《刑法》第347条第2款的明文规定。因此,实习生的判断有误。
关于秦某针对冯某的房屋提出执行异议,又在异议审査过程中向D市人民法院提供虚假离婚协议书的行为的定性,根据2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款的规定,对秦某的行为以虚假诉讼罪定性,实习生的判断有误。秦某之妻冯某与秦某构成本罪的共同犯罪,实习生对冯某行为的评价存在疏漏。
至于秦某与楚某开办公司后的融资行为的定性与处罚问题,非法吸收公众存款罪在客观方面主要表现为宣传手段的开放性(如通过媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传)、借款对象的不特定性以及约定返本付息。题干材料所显示的公司,(楚某的公司)“投资者以6000元左右的价格购买一台,城市时间舱,设备后,公司负责生产、安装、投放、管理、维护、运营,并承诺每日返给投资者500元左右的租金”,其实质为“返本付息”,故楚某成立非法吸收公众存款罪,实习生对楚某融资行为的定性正确。
但是,秦某的融资具有其特殊性,表现为约定利息的融资没有公开宣传,公开宣传融资的没有约定利息,对部分借款还提供了房产、珠宝抵押,故并不符合非法吸收公众存款罪的特征,不成立本罪。实习生对秦某融资行为的定性错误。
对于秦某与楚某在提起公诉前积极退赃退赔的行为是否可以免除处罚,《刑法修正案(十一)》显示,“在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚”。因此,即便退赃退赔也会面临着刑事处罚,而非“免除处罚”,故实习生对本罪的量刑判断有误。
转化型抢劫仅指犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形。根据《刑法》第267条第2款的规定,秦某携带斧头于银行内抢走刘某财物的行为构成抢劫罪(准抢劫)。此外,因秦某抢劫的对象是在银行内存款的客户而并非银行本身,故不应当适用“抢劫银行或者其他金融机构的”这一情节加重犯的处罚规定。实习生对秦某行为的定性与量刑判断有误。
【扩展分析】
犯罪的既遂标准是法考中的重点与难点,不同犯罪的既遂标准大多需要单独记忆,因为其中既涉及被法考、实务广泛认可的学说,例如,关于盗窃罪的既遂标准,参考《2023年国家统一法律职业资格考试辅导用书:刑法》,在认定盗窃罪的既遂与未遂时,必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断;也可能直接被规定于相关司法解释或其他文件等之中,例如,2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂;既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。据此,《刑法》第263条规定的8种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外,其余7种处罚情节同样存在既遂、未遂问题,其中属抢劫未遂的,应当根据《刑法》关于加重情节的法定刑规定,结合未遂犯的处理原则量刑。因此,考生在考前有必要将重点罪名既遂标准的学说(主要为通说)与相关规定烂熟于心。