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解析:【解决思路】
案例分析题有概括性提问和分别具体提问两种。对于概括性提问，考生需要根据案情具体分析出合乎逻辑关系的具体问题，注意区分主要问题与次要问题以及问题的表层与深层的逻辑关系。具体提问一般是已经包含特定的逻辑层次，需要注意运用体系性分析方法合乎逻辑地思考。就本案而言，基于刑法学知识体系，需要思考和解决的基本问题是，本案被告人的行为是否构成非法经营罪、诈骗罪、开设赌场罪？在构成非法经营罪的情况下，与诈骗罪和开设赌场罪之间是竞合关系还是排斥关系？在确定上述基本问题的前提下，再对其中的具体问题分析。
1.对于问题1来说，本案明显属于非法，却不属于“非法经营期货业务”的情形。简单地讲，这是因为本案的期货业务是虚假的，而非真实的金融业务。这意味着，处理此类案件无须金融监管部门作出行政认定意见，公安机关有权并且有责任直接管一立案侦查。
依据《刑法》第225条第3项的规定，从事经营证券、期货或者保险业务以及资金支付结算业务，必须获得国家有关主管部门的批准，未经有关主管部门批准而擅自从事金融业务的，即属于“违反国家规定”，构成非法。本案被告人搭建了虚假期货交易平台，确实属于“未经国家有关主管部门批准”的情形，自然属于非法，但是不属于“非法经营期货业务”的范畴。假设本案被告人避开有关主管部门监管，实际接入境外期货交易市场，并逃避外汇监管部门监管，通过地下钱庄等渠道将客户资金入金到境外期货市场第三方代管账户，代理客户或者由客户自己买卖期货合约，则属于“非法经营期货业务”的行为，应当以非法经营罪论处。本案的实际情况是，“客户”资金并未进入真实的期货交易市场，整个期货交易完全是不存在的，期货交易投机资金（本案中的“客户”以“投资者”的身份参与）是不可能实现期货投机目的的，而现货市场公司、企业等经营者（本案中实际上并没有以此类“客户”身份参与的被害人）也不可能实现风险对冲。
2，“对赌”在不同的经济交易场景下有着不同的意义。就期货交易而言，其确实有“对赌”的特点，因为期货市场的基本功能是套期保值和期货交易投机。套期保值，是指公司、企业等经营者为了配合现货市场交易，在期货市场上设立与现货市场方向相反的交易头寸，以达到转移价格风险的交易行为。期货交易投机，则是投机者通过预测未来价格变化，利用自己的资金投机买卖期货合约，以期在出现对自己有利的价格时冲平仓获取利润。投机者“买空”或者“卖空”，形式上与赌博相似，押对就赚钱，押错就赔钱，而套期保值者也像是在“赌”未来市场会出现对自己不利的价格变动。期货交易是现代金融市场交易行为，其中蕴含价格发现机制，有利于市场经济的稳定与发展，但赌博是基于偶然性来确定输赢的游戏、娱乐，为我国法律所禁止。其中，赌博组织者、参与者在赌博过程中“出老千”以操纵输赢的，则不再是赌博，而是诈骗。如果在网络上搭建期货等金融市场平台，通过流量付费的方式导入期货（股票）市场行情，组织他人猜涨跌赌输赢的，就属于开设赌场的行为，构成开设赌场罪。司法实践中，已经有这方面的指导案例。①本案显然不属于开设赌场的情形，因为“客户”是被诱骗进来从事“期货交易”的，而不是通过猜涨跌等形式参加赌博，本案被告人也没有开设赌场的行为和开设赌场的故意。假设本案被告人诱骗他人参加以期货交易涨跌为偶然性的赌博活动，那就构成开设赌场罪了；如果还“出老千”取得他人财物，可以同时构成诈骗罪。
行为有合法与非法的区别。从方法论上讲，不能基于日常语言意义上的“赌”“对赌”的意义而混淆非法行为与合法行为的界限。期货（市场）交易、彩票业等不是赌博，不是博彩业。本案所涉及的搭建虚假期货交易平台的行为，并不是真实的期货交易业务，实际上并不具有“赌”“对赌”的性质，而是赤裸裸的诈骗，不构成开设赌场罪。
3.非法经营期货业务类非法经营罪，与诈骗罪之间有着明显的区别，不应该混淆。非法经营罪属于《刑法》分则第三章第八节规定的扰乱市场秩序罪，诈骗罪属于《刑法》分则第五章规定的侵犯财产罪。相对而言，非法经营罪处罚较轻，法定最高刑为15年有期徒刑，而诈骗罪处罚相对较重，法定最高刑为无期徒刑。根据刑法规定，非法经营活动过程中，又诈骗他人财物、数额较大的，既构成非法经营罪，又构成诈骗罪，应当数罪并罚。特殊情况下，以非法经营为手段，骗取他人财物，既构成非法经营罪，又构成诈骗罪，属于牵连犯的，可以诈骗罪论处。
本案中，被告人搭建虚假期货交易平台，以非法占有为目的，使用欺骗的手段，获取投资者的财物，已经构成诈骗罪，不能以非法经营罪论处。
本案被告人搭建虚假期货交易平台诱骗他人进行交易，以赚取被害人手续费、高额差点和亏损，作为自己的盈利，符合诈骗罪构成要件，构成诈骗罪。被告人搭建虚假的期货交易平台，决定了他们所从事的期货交易业务不可能是合法的、真实存在的期货市场交易活动。实际情况也是如此，恒禧集团员工以讲师、分析师等身份，诱导客户频繁操作（以骗取更多的手续费）、重仓交易（高杠杆之下极易爆仓亏损而成为被告人的盈利）、高买低卖（被害人只能开始小赚最终大亏）、追涨杀跌（被害人赔得更快、更多），是诈骗行为。这一切已经充分地满足了诈骗罪的犯罪构成要求：实施欺骗行为，导致被害人错误地处分自己的财物——参与所谓的“期货交易”，而行为人自己据此“非法占有他人财物”。在本案中，恒禧集团员工中，一部分用微信添加对股票有兴趣的人，筛选无金融基础知识和敏感度的“客户”，诱导这些客户加入虚假的期货交易平台；另一部分充当“水军”烘托气氛以诱导、欺骗被害人，无非是诈骗罪构成要件之外的其他严重情节，应当在量刑时酌情加以考虑。
依据我国金融法律、法规，经营期货、证券等金融市场业务，必须符合法定条件，不仅需要依法得到有关主管部门的批准，而且必须遵循公开、公平、公正的“三公原则”，遵守自愿、有偿、诚实信用的原则，以及遵守一系列市场交易规则所构成的交易制度，禁止欺诈、内幕交易和操纵市场行为。就本案而言，被告人只是在形式上让被害人误以为进入“期货交易市场”，实际上其期货业务根本不存在，与“经营”概念毫无关系，是实实在在的赤裸裸的骗局。换言之，本案形式上可以评价为非法从事（经营）所谓的“期货业务”——事实上并不存在的金融业务，但是，本案所有被告人客观上没有实施“非法经营期货业务”的行为，主观上没有此等故意，认定本案不构成非法经营罪更为妥当。总之，本案被告人搭建虚假期货交易平台骗取他人财物，是典型的、纯粹的网络诈骗犯罪。
详言之，本案被告人的所有“经营”活动，不仅因为未经有关主管部门批准而属于非法，更为重要的是，被告人的“期货业务活动”毫无合法性可言：明显不合理的交易规则，如50倍到200倍的高杠杆、80%的高平仓线以及仓息等参数的设置都是严重的违法行为。这些违法行为与上面提到的诈骗手段行为结合在一起，整体上成为性质严重、欺骗性强的网络诈骗行为。在这样的情形之下，所谓的“客户”成为只能亏损而不能盈利的被害人，而“客户”的亏损（包括手续费、高额差点等在内）正是本案被告人的盈利。换言之，本案被告人的“非法经营”行为就是诈骗行为，整体上是诈骗他人财物的手段行为。当然，对此种情形的处理实际上可以有两条逻辑路径：一是认定被告人的“非法经营行为”与诈骗行为形成想象竞合关系，既构成非法经营罪，又构成诈骗罪，以重罪即诈骗罪论处。理由有以下两点：第一，非法经营罪规制的是未经国家主管部门许可的经营期货业务的行为，本案被告人因未经许可而属于非法；第二，有真实交易的非法经营期货行为都可以构成非法经营罪，没有真实交易的非法经营期货行为当然更应以非法经营罪论处，否则，有违罪刑均衡原则。二是认定本案被告人的所有行为是诈骗行为，而不是“非法经营行为”，仅构成诈骗罪，不构成非法经营罪，直接以诈骗罪论处。这一思路相对有利于被告人。当然，以上两种处理思路的结果是一样的，即刑罚处罚并无差异，都是以诈骗罪定罪量刑。对于本案来说，主张被告人构成非法经营罪的意见，在上述第一种思路上是妥当的，这有助于强化对于犯罪行为人的谴责，当然是对被告人不利的。但无论如何，不能以本案被告人构成非法经营罪为由去否定诈骗罪的成立。
司法实践中，对于想象竞合犯和牵连犯的认定与处理并不完全一致，罪名宣告也不统一。有的刑事判决、裁定会指出被告人犯罪属于想象竞合犯或牵连犯，决定以重罪论处；而有的判决、裁定则会忽略这一点，直接以被告人所构成的重罪定罪量刑。笔者认为，相对妥当的做法应当是：对于想象竞合犯，判决、裁定应当宣告被告人所构成的全部犯罪，通过宣告罪名的方式予以刑事谴责，量刑时按照一罪处理；对于牵连犯，宣告其牵连构成的犯罪，通过宣告罪名的方式予以刑事谴责，除了刑法明确规定以一罪论处以及数罪并罚明显过重而不符合罪刑相当原则的以外，原则上予以数罪并罚。具体到本案中，无论是否宣告被告人构成非法经营罪，均不影响诈骗罪的成立。对于类似本案这样的所谓“期货交易平台”，有关主管部门是不可能批准的，本案被告人也不会去申请有关主管部门批准。本案被告人实际上仅有诈骗他人财物的行为和故意，并没有非法经营金融业的法律事实和主观意思。本案被告人不是在非法经营期货业务，本案被告人没有影响和扰乱金融市场秩序的经营行为，本案所涉虚假“期货业务”，仅仅是被告人诈骗他人钱财的平台、工具，尽管未经国家主管部门批准，但是并未存在扰乱市场秩序的非法经营事实，以诈骗罪而不是以非法经营罪与诈骗罪竞合定性更为妥当。总之，本案以诈骗罪定性，而不是宣告其同时构成非法经营罪，是对被告人有利的处理结果，也是相对公正合理的处理方法，更合乎罪刑相适应原则。
4，关于本案是单位犯罪还是自然人个人犯罪的问题，相对较为简单。本案被告人成立公司实施网络诈骗犯罪，其活动整体上没有合法性可言，公司成立后除了实施网络诈骗罪之外，并无其他合法经营业务，所以，不构成单位犯罪，而是构成自然人个人诈骗罪。
本案中，被告人刘某亮等人为实施电信诈骗，形成较为固定的犯罪组织，分工明确，为逃避司法打击还在境外设立机构，有比较严格的管理流程，有预谋、有计划地实施数百起电信诈骗，具有严重的社会危害性，属于诈骗犯罪集团。各被告人均是犯罪集团股东、享有获利分红并且各自负责一块或多块业务，都是主犯。其中，刘某亮占股多、地位高，在集团犯罪中作用更大，是犯罪集团的首要分子，其余被告人占股、地位以及所起作用次之，是犯罪集团主犯。
【答题要点】
1.本案不属于“非法经营期货业务”的范畴，无须金融监管部门作出行政认定意见，公安机关应当直接立案侦查。
2.本案被告人搭建虚假期货交易平台的行为，是为了骗取他人财物，而不是开设赌博场所，不构成开设赌场罪。
3.非法经营罪与诈骗罪的本质区别是：非法经营罪是破坏市场秩序的行为，诈骗罪是侵害他人财产权的犯罪。本案被告人构成诈骗罪，不能以构成非法经营罪为由，否定诈骗罪的成立。本案也可以认定为非法经营罪与诈骗罪的竞合，以诈骗罪论处。
4.本案不是单位犯罪，而是自然人共同犯罪，可以认定为网络诈骗犯罪集团，各个被告人所处的地位和起的作用基本相当，均属于主犯。
【扩展分析】
惩治电信诈骗犯罪，主要存在案件侦查取证难、抓捕犯罪人难的问题。对于诈骗数额的认定，以及定性处理方面，也存在争议与分歧。检察机关起诉，人民法院审理此类案件，需要根据网络诈骗犯罪案件的具体特点依法认定处理，为侦查取证降低难度和工作负担。类似于本案这样的网络诈骗案件，只要公安机关查清被告人搭建虚假期货交易平台，以欺诈手段诱导众多投资人交易，以投资人的损失为自己的盈利，数额较大的事实，便足以认定被告人构成诈骗罪。在本案中，公安机关查明被告人诈骗数额特别巨大。就诈骗数额而言，检察机关审查起诉时应当尽可能查清楚具体数额，但是不可过分执着于精确的数字，而要基于审计、书证、被害人陈述以及被告人供述等作出认定，只要相对有利于被告人即可。因为此类网络诈骗犯罪往往是数额特别巨大的案件，检察机关审査起诉和人民法院审理案件时，如果过于追求诈骗数额的精确数字，无疑会不必要地增加公安机关的侦查负担，也会在一定程度上不必要地延长案件审理时间而构成对被告人的诉累，是不可取的。