【案情】 某晚,刘某与同事宋某、季某下班后在餐厅聚会,其间因琐事同邻桌的柳某发生口角,进而演变为双方的肢体冲突。其间,刘某持酒瓶将柳某头部击-考呗网题库移动版
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简答题【案情】
某晚,刘某与同事宋某、季某下班后在餐厅聚会,其间因琐事同邻桌的柳某发生口角,进而演变为双方的肢体冲突。其间,刘某持酒瓶将柳某头部击伤,而宋某与季某则殴打柳某并致其腿部骨折。后经鉴定,柳某构成轻伤。公安机关以刘某、宋某、季某3人涉嫌故意伤害罪进行刑事立案,同时决定对刘某及宋某刑事拘留,对季某取保候审。但是,由于当地看守所正在进行设施改造,无法办理入所手续,故公安机关决定对刘某、宋某先予以指定居所监视居住,执行地点系当地某快捷酒店,在其隔离满7日后变更为拘留措施并送看守所收押。本案侦查阶段,经刘某等3人申请,法律援助机构为其分别指派了辩护律师。案件进入审查起诉环节后,宋某的父母为其聘请了律师金某。但金某同检察机关联系时被告知宋某已接受法律援助,故宋某父母只得放弃委托辩护。在此期间,刘某等3人均认罪认罚并签署了具结书。不久,检察机关以涉嫌故意伤害罪为由将3人起诉至法院。 本案开庭审理时,因柳某惧怕直面刘某等3人,由其母孙某代为出庭参与诉讼。此外,餐厅服务员赵某作为证人出庭作证。公诉人在法庭辩论时声称季某在案发时趁机偷窃了胡某的金手镯,法院遂宣布休庭并作相应处理。最终,法院认定刘某等3人犯故意伤害罪,并采纳检察机关的量刑建议分别判处其有期徒刑3年、2年6个月、1年。宣判后,刘某认为量刑过重提起上诉。
【问题】
1.公安机关对刘某、宋某适用指定居所监视居住是否妥当?请说明理由。
2.检察机关处理金某代理事宜的方式是否合适?请说明理由。
3.孙某是以何种身份参与庭审的?请说明理由。
4.法院应如何保障赵某的证人权利?
5.法院宣布休庭后应作何种处理?这体现了哪一项诉讼原则?
6.刘某的上诉行为会引发怎样的法律后果?

参考答案暂无
解析:【解题思路】
1.指定居所监视居住的适用条件。司法实践中,监视居住常常成为无法适用羁押措施或取保候审时的一种变通处理方式。正因如此,对于此一强制措施的操作难免落入误用甚至滥用的窠臼。出于某些特殊需要,个别地区存在利用监视居住变相羁押的处理模式。这一设问便取材于此。对于考生而言,如果不能准确把握监视居住的功能趋向,对本题的分析就很容易出现偏差。根据《刑事诉讼法》第74条的规定,本案中,看守所进行设施改造的情况并不显著地契合监视居住适用条件,其中第4项标准,即“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,釆取监视居住措施更为适宜的”,与本案中的实际情况联系起来也略显牵强。更何况,基于犯罪嫌疑人系下班后聚会期间发生斗殴的背景设定,指定居所的决定更是突破了法律限制。《刑事诉讼法》第75条明确设定了指定居所的备选地位,即犯罪嫌疑人无固定住处或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级公安机关批准才可适用。因此,即便刘某等3人符合监视居住条件,指定居所也是毫无道理的。对于考生而言,本题既要抓住监视居住的错误适用,又不能忽视指定居所的违法性,二者缺一不可。 2.委托辩护与法律援助辩护的关系。对于此问,考生即便不查阅法条,也应当明确前者优于后者的基本认知。这是基于法理辨析的必然结论。《法律援助法》第27条亦肯定了上述次序。但是,仅仅知晓上述原则还不足以完成本题的作答。考生需要了解这种先后次序在实践中是如何操作的。具体来说,当犯罪嫌疑人近亲属实施了代为委托的行为,且同时已经先期存在法律援助的指定辩护时,办案机关的正确处置方式应当是交由被追诉人自己作出选择。这种选择应当是不受干预的自由意志过程。结合本案,检察机关直接回绝委托辩护的做法显然不妥,告知宋某并由其自主作决定才是正确选项。对此,《刑诉解释》第51条具有借鉴意义,即“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的,应当听取被告人的意见,由其确定辩护人人选”。 3.被害人的法定代理人、近亲属权利。这一设问具有很强的迷惑性。如果考生对知识点的把握并不精准,很容易作出错误判断。《刑事诉讼法》对于附带民事诉讼及自诉的起诉主体设定,均提及被害人死亡或丧失行为能力期间,其法定代理人或近亲属有替代权利。但是,本案情境并不涉及被害人死亡或丧失行为能力的状况,柳某的近亲属不可能以任何自然身份参与诉讼。因而,孙某参与庭审活动只能基于诉讼代理人的身份。结合《刑事诉讼法》第33条、第47条的规定,近亲属担任诉讼代理人并代其从事庭审活动是被允许的。这是一种委托代理关系。如果考生不能在法律条款之间形成联系,便很难自行补全题干中未曾交代的上述授权过程。 4.证人作证的权利保障。这一设问看似简单,却需要考生具备对相关条款的归纳、整合能力。对于证人的权利保障,本能反应会指向身份保密、人身保护等内容。譬如,《刑诉解释》第256条、第257条,均要求对证人在特定情形下的具体保护措施。但是,很容易就忽视了其他方面的权利保障,比如交通、住宿及就餐等费用的支持,再如法庭发问涉及威胁、诱导行为的及时制止等。这些都需要考生予以关注,并在内容整理之后分条加以阐明。 5.诉审同一原则的适用。此一设问的背景完全符合《刑诉解释》第289条的规定,即“公诉人当庭发表与起诉书不同的意见,属于变更、追加、补充或者撤回起诉的,人民法院应当要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出;必要时,可以宣布休庭。人民检察院在指定时间内未提出的,人民法院应当根据法庭审理情况,就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决、裁定。人民检察院变更、追加、补充起诉的,人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间”。本案中公诉人的行为系补充犯罪事实,应当书面提出。这便是法院休庭后实施诉讼行为的核心。但是对于考生而言,不仅要知其然,更要知其所以然。本质上,公诉人的行为触及了诉审同一原则。该原则是控审分离原理的基本内容和要求,其基本含义指审判的对象和范围必须与起诉的对象和范围保持同一。公诉人的法庭辩论超出了起诉书所申明的犯罪事实,即违背了诉审同一的要求,其危险后果则在于:(1)法庭未就此事实展开必要且充分的调査核实;(2)被告方将面临突袭裁判的不利处境。 6.二审程序的全面审查原则。当考生面临此一设问时,或许会考量认罪认罚的反悔问题,进而推导检察机关抗诉与否的论断。其实,这是一种极具误导性的提问方式,很容易令考生陷入错误的答题方向。如果考生能够当机立断地得出被告人享有充分上诉权的结论,就不会纠结于认罪认罚的反悔权争议。同时,本道题目的落脚点便自然而然立足于二审程序的全面审查原则。基于此,《刑诉解释》第389条才是本设问的答案来源,即部分被告人上诉后全案进入二审程序。
【答题要点】
1.不妥当。根据《刑事诉讼法》第74条规定,本案的情形根本不符合适用监视居住的具体条件。同时,根据《刑事诉讼法》第75条规定,对刘某等适用指定居所监视居住无任何法律根据,疫情防控的隔离要求并不构成适用指定居所监视居住的前提。 2.不合适。根据《法律援助法》第27条规定,检察机关不应剥夺犯罪嫌疑人委托辩护律师的权利。宋某近亲属代为聘请律师后,检察机关应当及时告知宋某,并由其自行作出选择委托辩护还是接受法律援助辩护的决定。 3.孙某只能以诉讼代理人的身份参与法庭审理活动。由于本案中被害人柳某并未死亡或丧失诉讼行为能力,只是因为惧怕被告人而不敢参与庭审活动,故孙某不具备承担被害人身份或作为法定代理人出庭的资质。基于《刑事诉讼法》第33条、第47条的规定,孙某可接受柳某委托成为其诉讼代理人,进而获得参与诉讼的相关权利。 4.法院应当在以下几个方面保障赵某的证人权利:(1)出庭作证支出的交通、就餐等费用予以补助。(2)如柳某或其近亲属人身面临危险,采取不公开其真实姓名、住址和工作单位等个人信息,或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施。(3)如柳某提出保护请求,应立即审査;认为确有保护必要的,应当及时决定采取相应保护措施。必要时,可以商请公安机关协助。(4)对于发问方式不当或内容与本案无关的,应及时制止。 5.法院应当要求检察院在指定时间内以书面方式提出相关的补充起诉,如检察院在指定时间内未提出,法院应当根据法庭审理情况,就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决、裁定。这体现了诉审同一原则的要求。 6.根据《刑诉解释》第389条的规定,刘某的上诉将使全案进入二审程序,其他被告人也要一并接受二审法院的全面审査及处理。如检察机关未提起抗诉,本案还需严格适用上诉不加刑原则。
【扩展分析】
认罪认罚从宽案件的上诉权
被告人曾在审查起诉阶段接受检察机关量刑建议、签署认罪认罚具结书,不能由此否定其在审判阶段对于量刑建议可能有新的认识以及有量刑辩护的权利。被告人对量刑建议提出异议的行为不宜简单定性为“反悔”,而行使上诉权则表明被告人对一审判决不服,是对量刑建议提出异议的延续。不应将“发自内心地尊重司法机关的裁决”“真诚地悔罪悔过”等同于被告人不提出异议和不上诉,也不应把被告人不上诉视为立法的预期。被告人获得公正的审判,才是刑事诉讼的终极价值。对司法机关而言,不能把接受和服从量刑建议理解成“从宽”的唯一前提,在被告人认罪愿意接受处罚的情况下,检察机关具有“从宽”的量刑建议权,被告人仍有权进行量刑辩护并享有上诉权;即便一审法院作出比量刑建议更轻的判决,被告人也仍然享有上诉权。《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人、被告人“愿意接受处罚”,并不意味着认罪认罚具结书具备裁判的效力,因为只有法院才有最终决定如何从宽、如何处罚的裁判权。上诉权是被告人的基本诉讼权利,司法机关应予尊重和保障,不能将量刑建议的效力绝对化。被告人上诉的,检察机关如认为釆纳量刑建议的一审判决正确,在二审中发表意见即可。相较而言,认罪认罚案件上诉率很低,节约司法资源的制度预设已经实现,切不可追求一审终审而形成上诉消失的局面。

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简答题【案情】
2016年8月3日,犯罪嫌疑人肖某因涉嫌诈骗罪被S市L区公安机关刑事拘留,并于8月12日被S市L区人民检察院批准逮捕。公安机关侦查终结后,于8月30日将案件移送S市L区人民检察院审查起诉。随后S市L区人民检察院审查公安机关移送的案卷材料、证据后于11月30日以诈骗罪向S市L区人民法院提起诉讼,并指控:2014年12月8日,被告人肖某以公司推出新项目需要资金为由,向被害人张某借款300万元,期限1个月。在跟胡某(张某公司的合伙人,肖某的同学)确认肖某公司的具体情况后,张某于2014年12月15日,通过银行卡给肖某名下中国银行卡打款300万元。肖某在收到300万元后,将其中的150万元转入其工商银行卡中,用于归还欠林某的个人借款;将其中100万元转入其名下的农业银行卡中,用于归还欠王某的借款;将其中的20万元,用于归还周某的欠款;还向本人农业银行卡转入30万元。此外,在2014年12月8日借款之前,被告人肖某及妻子孙某名下的房产已经全部在银行进行借款抵押。 为指控被告人肖某犯诈骗罪,S市L区人民检察院提供了下列证据:被告人肖某的供述和辩解(辩称其主观上不具有非法占有的目的,不构成诈骗罪),被害人张某的陈述,证人胡某、林某、王某、周某的证言笔录,相关银行的交易明细和张某公司的登记资料等。其中被告人肖某的供述指出:因为公司资金链断裂,向张某借款300万元,并给张某写了借条,一部分用于还款,另一部分用于资金周转。被害人张某的陈述指出:肖某对他说“借款的目的是想用现金把一个小股东的股权收回来保证可以顺利推出新项目”,借给肖某300万元以后,到了还款日联系不上肖某,并且发现肖某及其妻子孙某名下的房产、汽车在借款之前都已经抵押给银行了。证人胡某的证言:当面听肖某说“借款的目的是想用现金把一个小股东的股权收回来保证可以顺利推出新项目”,张某借了300万元给肖某。证人林某、王某、周某的证言:证实肖某之前曾借过款,后来都全部或者部分还款了。此外,检察机关还向法庭提交被告人肖某写的借条、银行转账交易明细以及证明肖某及妻子孙某在借款前已经将房产等抵押给银行的证据。 考虑到控辩双方对本案的事实存在较大争议,S市L区人民法院决定在开庭审理前召开庭前会议,被告人肖某申请参加庭前会议,但是法院以无参加的必要性直接予以拒绝。在庭前会议中,S市L区人民检察院出示了一些本案相关的证据,被告人肖某的辩护律师苏某对检察院出示的证据表示无异议。在庭审中,辩护律师苏某以检察人员孙某与本案被害人张某是朋友关系,可能影响案件公正处理为由申请其回避,法院经过审查认为其理由不成立,因此驳回其申请。同时辩护律师苏某申请证人胡某出庭作证,胡某出庭以后当庭作出的证言与其在庭前的证言存在较大不一致,但是法官最终却直接釆信了胡某庭前的证言。此外,辩护律师苏某申请对检察机关在庭前会议中出示的证据进行质证,但是法官拒绝了苏某的申请。 S市L区人民法院经审理查明,2015年8月24日该院就张某诉肖某、孙某民间借贷纠纷一案作出民事判决,判决肖某、孙某偿还原告张某借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序,一审法院执行庭已执行肖某、孙某名下财产共计35万元。2017年3月21日,因肖某涉嫌实施诈骗犯罪,一审法院裁定中止民事判决书的执行。庭审结束后,原来合议庭成员中的刘某因为离职无法再参与本案的评议,故法院决定由另一位审判人员李某代替刘某参与本案的评议。10月11日,一审法院作出判决,认定被告人肖某以非法占有为目的,以虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物300万元,数额特别巨大,检察机关指控的罪名成立,一审法院判决被告人肖某犯诈骗罪,判处有期徒刑12年。 肖某以无罪为理由向S市中级人民法院提出上诉,辩称其在借款时有偿还能力,到期未还款后,曾与张某协商延缓还款,并表示将其在张某公司的股权转让给张某,有股权转让协议为证,自己已经有部分款项被冻结,并且还辩称自己没有逃匿、转移财产等行为。S市中级人民法院通过审查认为肖某的上诉符合法律规定,遂启动二审程序,经过审理认为原判认定肖某犯诈骗罪的部分事实尚不清楚,因此裁定撤销原判、发回S市L区人民法院重审,S市L区人民法院另行组成合议庭审理此案,最终仍判决被告人肖某犯诈骗罪,但是判处有期徒刑11年。S市L区人民检察院对该判决提起抗诉,最终S市中级人民法院判决被告人肖某犯诈骗罪,并判处有期徒刑13年。 肖某的母亲吴某对判决不服,于2018年12月20日向S市L区人民法院提出申诉,S市L区人民法院认为其申诉理由不充分,遂驳回其申诉。肖某的母亲吴某于2019年3月20日又向S市中级人民法院提出申诉,但是仍被驳回。接着肖某的母亲吴某于2019年4月20日向H省人民检察院提出申诉,H省人民检察院受理了申诉,并于2019年6月20日向H省高级人民法院提出抗诉,H省高级人民法院于2019年8月20日立案,并于2019年10月20日指令H省B市中级人民法院再审本案。 H省B市中级人民法院经审理查明,2014年12月8日,原审被告人肖某向出借人张某借款300万元,期限1个月。12月15日,张某通过银行卡转账的方式向肖某名下中国银行卡打款300万元,肖某在收到300万元后,将其中的150万元转入其名下的工商银行卡中,用于归还其欠林某的个人借款;将其中10。万元转入其名下的农业银行卡中,用于归还其欠王某的借款;将其中的20万元,用于归还周某的欠款;还向本人农业银行卡转入30万元。此外,在2014年12月8日借款之前,被告人肖某及妻子孙某名下的房产已经全部在银行进行借款抵押。2015年5月18日,肖某与张某签订书面协议,将其在张某公司的出资转让给张某。8月24日该院就张某诉肖某、孙某民间借贷纠纷案作出民事判决,判决肖某、孙某偿还原告张某借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序,一审法院执行庭已执行肖某、孙某名下财产共计35万元。H省B市中级人民法院还查明,检察机关一直未提交对张某公司的资产评估,以确定其是否具有还款能力的证据。2020年6月20日,H省B市中级人民法院对该案作出了判决。
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2018年3月20日,公安机关传唤犯罪嫌疑人张某,告知其如果同意退还被害人彭某的合作款项,并与浙江光华公司达成谅解,就可以签订刑事和解协议,撤销刑事案件。否则,就采取刑事强制措施。此后,公安机关再未传唤张某,也未采取其他侦查措施,直至2020年8月13日,张某被公安机关釆取刑事拘留措施,并被延长刑事拘留期限至9月12日。因检察机关以证据不足、不符合逮捕条件为由作出不批准逮捕决定,公安机关对张某变更为取保候审强制措施。在取保候审期间,张某潜逃国外,公安机关提请检察机关将犯罪嫌疑人张某的违法所得予以没收,此案尚在侦查中。
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