【案情】 2016年8月3日,犯罪嫌疑人肖某因涉嫌诈骗罪被S市L区公安机关刑事拘留,并于8月12日被S市L区人民检察院批准逮捕。公安机关侦查-考呗网题库移动版
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简答题【案情】
2016年8月3日,犯罪嫌疑人肖某因涉嫌诈骗罪被S市L区公安机关刑事拘留,并于8月12日被S市L区人民检察院批准逮捕。公安机关侦查终结后,于8月30日将案件移送S市L区人民检察院审查起诉。随后S市L区人民检察院审查公安机关移送的案卷材料、证据后于11月30日以诈骗罪向S市L区人民法院提起诉讼,并指控:2014年12月8日,被告人肖某以公司推出新项目需要资金为由,向被害人张某借款300万元,期限1个月。在跟胡某(张某公司的合伙人,肖某的同学)确认肖某公司的具体情况后,张某于2014年12月15日,通过银行卡给肖某名下中国银行卡打款300万元。肖某在收到300万元后,将其中的150万元转入其工商银行卡中,用于归还欠林某的个人借款;将其中100万元转入其名下的农业银行卡中,用于归还欠王某的借款;将其中的20万元,用于归还周某的欠款;还向本人农业银行卡转入30万元。此外,在2014年12月8日借款之前,被告人肖某及妻子孙某名下的房产已经全部在银行进行借款抵押。 为指控被告人肖某犯诈骗罪,S市L区人民检察院提供了下列证据:被告人肖某的供述和辩解(辩称其主观上不具有非法占有的目的,不构成诈骗罪),被害人张某的陈述,证人胡某、林某、王某、周某的证言笔录,相关银行的交易明细和张某公司的登记资料等。其中被告人肖某的供述指出:因为公司资金链断裂,向张某借款300万元,并给张某写了借条,一部分用于还款,另一部分用于资金周转。被害人张某的陈述指出:肖某对他说“借款的目的是想用现金把一个小股东的股权收回来保证可以顺利推出新项目”,借给肖某300万元以后,到了还款日联系不上肖某,并且发现肖某及其妻子孙某名下的房产、汽车在借款之前都已经抵押给银行了。证人胡某的证言:当面听肖某说“借款的目的是想用现金把一个小股东的股权收回来保证可以顺利推出新项目”,张某借了300万元给肖某。证人林某、王某、周某的证言:证实肖某之前曾借过款,后来都全部或者部分还款了。此外,检察机关还向法庭提交被告人肖某写的借条、银行转账交易明细以及证明肖某及妻子孙某在借款前已经将房产等抵押给银行的证据。 考虑到控辩双方对本案的事实存在较大争议,S市L区人民法院决定在开庭审理前召开庭前会议,被告人肖某申请参加庭前会议,但是法院以无参加的必要性直接予以拒绝。在庭前会议中,S市L区人民检察院出示了一些本案相关的证据,被告人肖某的辩护律师苏某对检察院出示的证据表示无异议。在庭审中,辩护律师苏某以检察人员孙某与本案被害人张某是朋友关系,可能影响案件公正处理为由申请其回避,法院经过审查认为其理由不成立,因此驳回其申请。同时辩护律师苏某申请证人胡某出庭作证,胡某出庭以后当庭作出的证言与其在庭前的证言存在较大不一致,但是法官最终却直接釆信了胡某庭前的证言。此外,辩护律师苏某申请对检察机关在庭前会议中出示的证据进行质证,但是法官拒绝了苏某的申请。 S市L区人民法院经审理查明,2015年8月24日该院就张某诉肖某、孙某民间借贷纠纷一案作出民事判决,判决肖某、孙某偿还原告张某借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序,一审法院执行庭已执行肖某、孙某名下财产共计35万元。2017年3月21日,因肖某涉嫌实施诈骗犯罪,一审法院裁定中止民事判决书的执行。庭审结束后,原来合议庭成员中的刘某因为离职无法再参与本案的评议,故法院决定由另一位审判人员李某代替刘某参与本案的评议。10月11日,一审法院作出判决,认定被告人肖某以非法占有为目的,以虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物300万元,数额特别巨大,检察机关指控的罪名成立,一审法院判决被告人肖某犯诈骗罪,判处有期徒刑12年。 肖某以无罪为理由向S市中级人民法院提出上诉,辩称其在借款时有偿还能力,到期未还款后,曾与张某协商延缓还款,并表示将其在张某公司的股权转让给张某,有股权转让协议为证,自己已经有部分款项被冻结,并且还辩称自己没有逃匿、转移财产等行为。S市中级人民法院通过审查认为肖某的上诉符合法律规定,遂启动二审程序,经过审理认为原判认定肖某犯诈骗罪的部分事实尚不清楚,因此裁定撤销原判、发回S市L区人民法院重审,S市L区人民法院另行组成合议庭审理此案,最终仍判决被告人肖某犯诈骗罪,但是判处有期徒刑11年。S市L区人民检察院对该判决提起抗诉,最终S市中级人民法院判决被告人肖某犯诈骗罪,并判处有期徒刑13年。 肖某的母亲吴某对判决不服,于2018年12月20日向S市L区人民法院提出申诉,S市L区人民法院认为其申诉理由不充分,遂驳回其申诉。肖某的母亲吴某于2019年3月20日又向S市中级人民法院提出申诉,但是仍被驳回。接着肖某的母亲吴某于2019年4月20日向H省人民检察院提出申诉,H省人民检察院受理了申诉,并于2019年6月20日向H省高级人民法院提出抗诉,H省高级人民法院于2019年8月20日立案,并于2019年10月20日指令H省B市中级人民法院再审本案。 H省B市中级人民法院经审理查明,2014年12月8日,原审被告人肖某向出借人张某借款300万元,期限1个月。12月15日,张某通过银行卡转账的方式向肖某名下中国银行卡打款300万元,肖某在收到300万元后,将其中的150万元转入其名下的工商银行卡中,用于归还其欠林某的个人借款;将其中10。万元转入其名下的农业银行卡中,用于归还其欠王某的借款;将其中的20万元,用于归还周某的欠款;还向本人农业银行卡转入30万元。此外,在2014年12月8日借款之前,被告人肖某及妻子孙某名下的房产已经全部在银行进行借款抵押。2015年5月18日,肖某与张某签订书面协议,将其在张某公司的出资转让给张某。8月24日该院就张某诉肖某、孙某民间借贷纠纷案作出民事判决,判决肖某、孙某偿还原告张某借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序,一审法院执行庭已执行肖某、孙某名下财产共计35万元。H省B市中级人民法院还查明,检察机关一直未提交对张某公司的资产评估,以确定其是否具有还款能力的证据。2020年6月20日,H省B市中级人民法院对该案作出了判决。
【问题】
1.本案的审查起诉程序存在哪些错误?为什么?
2.本案的一审程序存在哪些错误?为什么?
3.本案的二审程序存在哪些错误?为什么?
4.本案的再审程序存在哪些错误?为什么?
5.如果你是本案再审程序的法官,应如何认定肖某的行为?为什么?

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解析:【解题思路】
1.审査起诉的程序。《刑事诉讼法》第173条第1款规定:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。”《刑诉规则》第331条也规定:“人民检察院办理审查起诉案件应当讯问犯罪嫌疑人。” 审査起诉的期限。《刑事诉讼法》第172条第1款规定:“人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件,应当在一个月以内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长十五日;犯罪嫌疑人认罪认罚,符合速裁程序适用条件的,应当在十日以内作出决定,对可能判处的有期徒刑超过一年的,可以延长至十五日。” 2,被告人参加庭前会议。对于被告人参加庭前会议问题,《刑诉解释》第230条第3款规定:“庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见,或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的,应当通知被告人到场。有多名被告人的案件,可以根据情况确定参加庭前会议的被告人。” 庭审过程中申请回避。对于庭审中被告人及其辩护律师申请检察人员回避问题,《刑诉解释》第36条规定:“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当区分情况作出处理:(一)属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请,应当决定休庭,并通知人民检察院尽快作出决定;(二)不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请,应当当庭驳回,并不得申请复议。”《刑诉规则》第28条规定:“在开庭审理过程中,当事人及其法定代理人向法庭申请出庭的检察人员回避的,在收到人民法院通知后,人民检察院应当作出回避或者驳回申请的决定。不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请,出席法庭的检察人员应当建议法庭当庭驳回。” 庭审过程中对在庭前会议中已经出示证据的质证。庭前会议的功能定位是为庭审程序做准备,因此,庭前会议不可替代后续的庭审程序。关于已经在庭前会议中出示证据的质证问题,《刑诉解释》第229条规定:“庭前会议中,审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议,对有异议的证据,应当在庭审时重点调查;无异议的,庭审时举证、质证可以简化。” 证人证言的审査判断。证人证言是一种重要的法定证据种类,在司法实践中证人证言有多种表现形式,如证人出庭当庭作证的口头证言、证人不出庭而出具的书面证言以及侦查机关在询问证人过程中作出的证言笔录,上述不同形式的证人证言在司法实践中都可作为法官认定案件事实的根据。司法实践中会发生证人庭前证言与庭审证言不一致的问题,对于此问题,《刑诉解释》第91条第1款、第2款规定:“证人当庭作出的证言,经控辩双方质证、法庭査证属实的,应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有其他证据印证的,应当釆信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言有其他证据印证的,可以釆信其庭前证言。” 案件的评议。由于庭审结束和案件评议之间会相隔一段时间,在此期间可能会出现参与案件审理的审判人员无法继续参与案件评议的情形,针对此问题,《刑诉解释》第301条规定:“庭审结束后、评议前,部分合议庭成员不能继续履行审判职责的,人民法院应当依法更换合议庭组成人员,重新开庭审理。评议后、宣判前,部分合议庭成员因调动、退休等正常原因不能参加宣判,在不改变原评议结论的情况下,可以由审判本案的其他审判员宣判,裁判文书上仍署审判本案的合议庭成员的姓名。” 3.第二审程序的提起以及上诉不加刑原则。第二审程序的提起。《刑事诉讼法》第231条规定:“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的,原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。”《刑诉解释》第381条进一步细化规定:“上诉人通过第一审人民法院提出上诉的,第一审人民法院应当审查。上诉符合法律规定的,应当祝上诉期满后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”第382条规定:“上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的,应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。” 上诉不加刑原则。《刑事诉讼法》第237条第1款规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”《刑诉解释》第403条规定:“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉,人民检察院未提出抗诉的案件,第二审人民法院发回重新审判后,除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件,原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后,人民检察院抗诉的,第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。” 4.申诉的审查、再审的立案期限、指令再审期限以及再审期限。审判监督程序,又称再审程序,是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定,发现在认定事实或者适用法律上确有错误,予以剔除并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式、方法。审判监督程序并不是每个案件的必经程序,只有对于已经发生法律效力而且确有错误的判决、裁定才能适用,因此,它是一种特殊救济程序。当事人及其法定代理人、近亲属的申诉是提起审判监督程序的主要材料来源。 申诉的审查。《刑诉解释》第453条规定:“申诉由终审人民法院审查处理。但是,第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件,申诉人对第一审判决提出申诉的,可以由第一审人民法院审査处理。上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉,可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉,或者直接交终审人民法院审查处理,并告知申诉人;案件疑难、复杂、重大的,也可以直接审查处理。对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理,直接向上级人民法院申诉的,上级人民法院应当告知申诉人向下级人民法院提出。”第459条规定:“申诉人对驳回申诉不服的,可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合刑事诉讼法第二百五十三条和本解释第四百五十七条第二款规定的,应当说服申诉人撤回申诉;对仍然坚持申诉的,应当驳回或者通知不予重新审判。” 再审的立案期限和指令再审的期限。《刑诉解释》第462条规定:“对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件,人民法院应当在收到抗诉书后一个月以内立案。但是,有下列情形之一的,应当区别情况予以处理……”第463条规定:“对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足,包括有新的证据证明原判可能有错误,需要指令下级人民法院再审的,应当在立案之日起一个月以内作出决定,并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。” 再审的审理期限。《刑事诉讼法》第258条规定:“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当在作出提审、再审决定之日起三个月以内审结,需要延长期限的,不得超过六个月。接受抗诉的人民法院按照审判监督程序审判抗诉的案件,审理期限适用前款规定;对需要指令下级人民法院再审的,应当自接受抗诉之日起一个月以内作出决定,下级人民法院审理案件的期限适用前款规定。” 5.诈骗罪的认定。诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为,诈骗罪的基本犯罪构成为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为-被害人产生错误认识-被害人基于错误认识处分财产-行为人取得财产-被害人受到财产上的损失。因此,判断是否构成诈骗罪,主要在于判定是否实施诈骗行为,以及是否有诈骗的故意及非法占有他人财物的目的。诈骗罪与普通民事纠纷区分的关键在于是否具有非法占有的目的。非法占有目的虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴,但必须结合案件的客观事实来综合判定。具言之,应该围绕借款人主体身份是否真实、借款的去向、有无还款能力、有无实际还款行为以及还款态度是否积极等事实进行综合判断。
【答题要点】
1.本案的审查起诉程序存在以下错误:其一,S市L区人民检察院仅通过审查公安机关移送的案卷材料就直接作出起诉决定的做法不正确。根据《刑事诉讼法》以及《刑诉规则》的规定,检察机关办理审查起诉案件应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见。其二,S市L区人民检察院于11月30日才向法院提起诉讼的做法不正确。根据《刑事诉讼法》的规定,检察机关审查起诉的一般期限是1个月,重大、复杂的案件可以延长15日,即最长是1个半月。S市L区公安机关于8月30日将案件移送S市L区人民检察院审查起诉,而S市L区人民检察院于11月30日才提起公诉,超出了法定的审查起诉期限。 2.本案的一审程序存在以下错误:其一,对于被告人肖某要求参加庭前会议的申请,法院直接予以拒绝的做法不正确。因为根据《刑诉解释》及相关规定,当被告人申请参加庭前会议时,法院应当通知被告人到场。其二,在庭审中,对于辩护律师苏某申请检察人员孙某回避,法院直接予以审査并驳回其申请的做法不正确。因为根据《刑诉解释》以及《刑诉规则》的规定,在庭审中,辩护律师基于法定理由申请检察人员回避的,法院应及时通知检察院,由检察院决定该检察人员是否回避。在本案中,辩护律师苏某以检察人员孙某与本案的被害人是朋友关系,可能影响案件的公正处理为由申请回避属于《刑事诉讼法》规定的法定理由,法院直接予以审查的做法不正确,而应及时通知检察院。其三,在本案庭审过程中,证人胡某出庭作证,但是其庭审中证言与庭前的证言不一致,辩护律师苏某对胡某庭前证言的真实性提出了异议,法官直接采信胡某庭前证言的做法不正确。根据《刑诉解释》及相关规定,当证人的当庭证言与其庭前证言不一致时,需要出示、宣读证人的庭前证言,并且证人需要结合庭前证言笔录对证言不一致作出合理解释,法官在审查其当庭证言或者庭前证言是否有其他证据相互印证的基础上才能决定是采信庭前证言还是采信庭审证言。因此,本案中法官直接采信庭前证言的做法不符合法律规定。其四,在庭审中,当辩护律师苏某提出的对在庭前会议中已出示证据进行质证的申请时,法官直接予以拒绝的做法不正确。因为根据《刑诉解释》及相关规定,对于庭前会议中检察机关已经出示的证据,即使控辩双方没有争议,同样也需要经过举证、质证,只是可以在举证、质证的程序上予以简化,否则上述证据不可作为定案的根据。其五,在原来合议庭成员中的刘某因为离职无法再参与本案的评议时,法院直接决定由另一位审判人员李某代替刘某参与案件评议的做法不正确。因为根据《刑诉解释》的规定,在评议之前,参与案件庭审的合议庭成员无法继续参与案件评议的,人民法院应依法更换合议庭成员,并重新审理案件。 3.本案的二审程序存在以下错误:其一,S市中级人民法院直接审查肖某上诉的做法不正确。本案被告人肖某直接向S市中级人民法院提起上诉的做法符合法律规定,因为根据《刑诉解释》的规定,上诉人既可以通过一审法院提起上诉,也可以直接向二审法院提起上诉,但是对于上诉人上诉,只能由一审法院审査。因此,肖某直接向S市中级人民法院提起上诉,S市中级人民法院应该在收到上诉状后3日以内将上诉状交S市L区人民法院,由其审査肖某的上诉是否符合法律规定,而不宜直接对肖某的上诉是否符合法律规定进行审查。其二,S市中级人民法院最终判处被告人肖某13年刑罚违反上诉不加刑原则。根据《刑诉解释》第403条第1款的规定,对于发回重新审判的案件,除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚,因此,S市L区人民法院判处被告人肖某11年有期徒刑符合法律的规定,但是根据第2款规定,对于发回重新审判的案件,检察机关再次抗诉的,第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。因此,S市中级人民法院最终判处的13年有期徒刑超出了S市L区人民法院第一次判处的12年有期徒刑,违反上诉不加刑原则。 4,本案的再审程序存在以下错误:其一,S市L区人民法院处理肖某母亲吴某申诉的做法是不正确的。根据《刑诉解释》的规定,申诉一般是由终审法院审查处理,只有针对第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件,申诉人对第一审判决提出申诉的,可以由第一审人民法院审查处理。本案中并不存在裁定准许撤回上诉的情形,因此,作为一审法院的S市L区人民法院不能对肖某母亲吴某的申诉进行审査处理。其二,对于H省人民检察院于2019年6月20日提起的抗诉,H省高级人民法院于2019年8月20日才立案,同时于2019年10月20日才指令H省B市中级人民法院再审本案的做法不正确。根据《刑诉解释》的规定,原则上对于检察机关依照审判监督程序提起抗诉的案件,法院应当在收到抗诉书后的1个月以内立案,需要指令下级人民法院再审的,应当在立案之日起1个月以内作出决定。而本案中的立案期限和指令再审期限都已经超出了法定的期限范围。其三,本案在2020年3月20日才审理终结的做法不正确。根据《刑事诉讼法》的规定,一般的再审期限是3个月,遇到特殊情形,最长延长到6个月。在本案中,H省人民法院在2019年10月20日指令再审后,H省B市中级人民法院于2020年6月20日才审结此案,已经超过了6个月的最长审理期限。 5.被告人肖某不构成诈骗罪。主要理由为:其一,从客观行为判断,肖某在借款以后将一部分钱款用于还款,另一部分用于资金周转。根据肖某的供述,其借款的目的是用于公司资金周转,但是根据张某的陈述和胡某的证言,其借款的目的是收回一个小股东的股权,以便顺利推出新项目。因此,从借款理由上看,被告人肖某的供述和被害人张某的陈述以及证人胡某的证言存在一定的分歧,但是仅仅根据借款理由不一致还不足以认定肖某实施了诈骗行为,因为肖某在向张某借款时并未虚构身份。虽然当时借款时隐瞒了公司资金周转存在问题以及将房产抵押出去的事实,但是也不足以证实肖某在借款时完全没有还款能力。检察机关一直未提交对张某公司资产评估以确定其是否具有还款能力的证据,直接根据肖某已经将其房产抵押出去从而认定其已经不具有还款能力是不充分的。因此不足以认定被告人肖某虚构事实,也不足以认定被害人张某是基于认识错误而借款给肖某。本案已有的证据尚不足以认定肖某实施了诈骗行为。 其二,从主观方面判断,肖某虽然并未如期归还借款,但是肖某曾与张某协商延缓还款,并表示将其在张某公司的股权转让给张某,有股权转让协议为证,而且已经有部分款项被冻结,这表明肖某还款的态度较为积极,并且有一定的还款行为。此外,肖某一直在正常经营公司,并未携款逃逸,也并未否认借款的事实,因此,结合本案现有证据,不足以认定被告人肖某具有非法占有他人财产的目的。 其三,从客观结果判断,由于肖某未如约还款,张某已经起诉肖某、孙某还款,2015年8月24日法院就张某诉肖某、孙某民间借贷纠纷一案作出民事判决,判决肖某、孙某偿还原告张某借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序,一审法院执行庭已经执行肖某、孙某名下财产共计35万元。因此,张某的损失可以通过民事救济的手段得到救济。 综合以上分析可知,本案中被告人肖某不构成诈骗罪,再审法院应该改判肖某无罪。
【扩展分析】诈骗罪与民事纠纷的区分
民事纠纷是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利冲突,当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决,也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益。民事欺诈行为则是指在民事活动中,一方当事人故意以不真实情况为意思表示,使对方陷入错误认识,从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。诈骗罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为,需要国家公权力动用刑事手段来保护受害人的合法财产权益。诈骗罪和民事纠纷之间区分的关键在于行为人是否有非法占有他人财产的目的。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限,本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此,对于普通民事纠纷,如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济,刑法就应该遵循谦抑性原则,让当事人通过民事诉讼维护合法权益。 对于诈骗罪,应严格认定犯罪构成,进一步加强证据审查,确保做到证据确实、充分。判断涉案行为究竟是刑事诈骗行为,还是单纯的民事纠纷,在实体法上必须严格依照《刑法》规范所确立的犯罪构成,在程序法上必须严格依照《刑事诉讼法》的规定收集、固定证据,并对相关证据进行合理的判断。对于司法实践中的行为人到期未能还款的问题,不能简单地认定为诈骗行为,而应该结合案件的具体情况,从行为人借款时的具体情况、借款的用途、还款的能力、还款的态度以及还款的行为等方面综合进行判断。

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简答题【案情】
恒阳市粮食批发市场系恒阳市粮食局下属的国有独资企业,马力壮为该企业法定代表人。由于企业连年亏损,2007年11月,经恒阳市国有资产监督管理委员会批准进行企业改制。根据恒阳市国有资产监督管理委员会企业改制批复文件规定,企业实行承债式改制,改制后企业性质由国营企业变为民营企业,企业债务由改制后的企业承担,原企业员工由改制后的企业聘用,经营范围仍为粮食购销,改制过渡期为6个月。 2007年12月,马力壮指示恒阳市粮食批发市场经理王某向省粮食局申报粮食购销企业补贴款和企业改制专项补贴款。2008年1月,马力壮找到王文吉商议参与收购恒阳市粮食批发市场事宜,双方签订《合作协议》。该协议约定,由马力壮和王文吉各出资250万元,参与收购恒阳市粮食批发市场。如果马力壮申请的财政拨付资金到款,则该部分资金作为其个人出资。 2008年2月,恒阳市粮食批发市场在恒阳市产权交易中心公开挂牌转让,马力壮和王文吉以330万元受让,并与市国有资产监督管理委员会、市粮食局签订《企业转让协议书》。同时,马力壮被恒阳市粮食局免去恒阳市粮食批发市场法定代表人和国家工作人员身份。 2008年3月,马力壮以恒阳市粮食批发市场名义申请的粮食购销企业补贴178万元和企业改制专项补贴28万元拨付到改制后的恒阳市粮食批发市场的账户。依据《合作协议》,马力壮指使会计张某将206万元作为自己的出资,计入个人往来款项,并指使将该笔款项用于偿还改制前的企业债务。 2008年4月,马力壮和王文吉对改制后的企业进行工商变更登记,企业名称变更为恒阳市粮食批发有限公司,马力壮出资256万元(包括财政拨付资金206万元),持有51%的股份;王文吉出资250万元,持有49%股份,法定代表人为马力壮。 2012年7月,恒阳市人民检察院以马力壮涉嫌贪污财政拨付资金206万元立案侦查。2015年7月,恒阳市人民检察院指定恒阳市华阳区人民检察院对本案提起公诉。2017年8月,恒阳市华阳区人民法院以马力壮犯贪污罪,判处有期徒刑10年,并处罚金50万元。马力壮不服一审判决,提起上诉。2018年12月,恒阳市中级人民法院裁定,驳回上诉,维持原判。马力壮在服刑期间,不服判决,一直坚持申诉。2020年12月,刑罚执行机关对马力壮报请减刑,人民法院以马力壮不服判决,无悔罪表现,不符合减刑条件,裁定不予减刑。
【问题】
1.结合本案,谈谈刑事再审的申诉主体和申诉理由。
2.结合本案,谈谈刑事再审申诉程序。
3.结合本案,谈谈再审抗诉和第二审抗诉的区别。
4.谈谈本减刑案的审理程序。
5.对本案减刑裁定进行评析,并告知当事人不服不予减刑裁定的救济程序。
6.作为马力壮刑事申诉的委托律师,请撰写刑事申诉书中事实与理由部分的要点。

简答题【案情】
犯罪嫌疑人张某原系京都大学教授,后辞职成立京都巨力新技术有限公司,为公司法定代表人,公司持有多项量子测距发明专利。被害人彭某经人介绍了解到张某的公司掌握有量子和光学专有技术,可运用于工业生产,有很好的市场前景和盈利空间。
2015年11月,张某与彭某签订《合作协议》,约定彭某与张某就量子狙击瞄准镜项目合作,彭某先期支付给张某5000万元,作为独家永久合作权购买款。待技术研发可用于工业生产后,由张某以技术出资、彭某以现金出资成立项目公司,就量子狙击瞄准镜项目展开生产经营。后因在项目公司成立过程中双方发生纠纷,项目公司一直未成立。
2017年11月,彭某以合同欺诈为由提起民事诉讼,请求判令张某返还5000万元及其利息。诉讼理由:2015年6月,被告人张某已经就同一技术与浙江光华公司合作成立浙江迪克公司,开展生产经营活动。被告人隐瞒事实,欺骗彭某与其合作,构成合同欺诈,请求法院解除合同。
在民事诉讼过程中,被害人彭某了解到张某与浙江光华公司的合作项目也发生纠纷,并未实际生产经营。于是彭某就联合浙江光华公司以张某利用虚假技术欺骗被害人投资为由,向公安机关报案。2018年3月14日,公安机关以张某涉嫌合同诈骗罪予以刑事立案,并查封、冻结了张某公司及个人的全部财产。
2018年3月20日,公安机关传唤犯罪嫌疑人张某,告知其如果同意退还被害人彭某的合作款项,并与浙江光华公司达成谅解,就可以签订刑事和解协议,撤销刑事案件。否则,就采取刑事强制措施。此后,公安机关再未传唤张某,也未采取其他侦查措施,直至2020年8月13日,张某被公安机关釆取刑事拘留措施,并被延长刑事拘留期限至9月12日。因检察机关以证据不足、不符合逮捕条件为由作出不批准逮捕决定,公安机关对张某变更为取保候审强制措施。在取保候审期间,张某潜逃国外,公安机关提请检察机关将犯罪嫌疑人张某的违法所得予以没收,此案尚在侦查中。
【问题】
1.结合本案,谈谈对“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的原则的理解。
2.结合本案,谈谈对人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则的理解。
3.结合本案,谈谈刑民交叉案件的处理规则。
4.作为法律专业人员,就本案当事人行为的法律性质、刑事专门机关的行为及案件的办理程序作出整体的分析和评价。

简答题【案情】
2015年9月20日,邵某驾驶轿车从A市驶往B市某县。22时5分许,邵某行至B市华埠镇新汽车站路段时,碰撞到行走的被害人徐某,致徐某身体局部受伤倒地。邵某驾车离开现场,徐某在原地呼救。邵某驶往县城方向,打电话告知其朋友赵某自己肇事的事实。接到赵某后,邵某开车带其返回华埠镇(行驶轨迹图证实,邵某的轿车离开肇事路段后行驶距离为23.937公里),途中打“110”报警,并在国道某大桥附近等待交警到来。但在等待期间,邵某越想越怕,经与赵某协商,赵某同意顶替其罪责。邵某付给赵某20万元,乘出租车逃离A市。
当日22时7分许,章某驾驶卡车行至华埠镇新汽车站路段,碰撞到躺在快车道上的徐某,造成徐某当场死亡。经鉴定,徐某系因钝性外力作用致右侧多根肋骨骨折伴随右侧血气胸死亡。在第一次碰撞中,邵某负事故全部责任,徐某无责任;在第二次碰撞中,邵某与章某负事故同等责任,徐某无责任。
邵某逃至C市,隐姓埋名,在一家超市做蔬菜运输员,并与收银员邢某相恋。相识第三年,邢某不幸罹患不治之症。2018年11月9日,邵某不堪忍受精神压力,遂以购买游戏机为诱惑,唆使邢某13周岁的外甥蔡某从家带来足以致死量的农药混入邢某的晚饭中。邢某食用后,因毒性发作而腹痛,邵某看见此惨状,心生不忍,遂告知邢某实情,求其一同火速前往医院。邢某听罢悲愤万分,一把推开邵某,跌跌撞撞地跑下楼。待邵某追下楼时,邢某已自行乘坐出租车前往医院。邵某赶到医院时,邢某刚被推入急救室,幸亏救治及时,邢某免于一死。此事之后,邢某毅然 与邵某分手。邵某深感无颜继续居住在C市,遂前往D市再谋生计。 在去往D市的途中,郭某以介绍工作为名将邵某骗至某酒店套房。邵某在客厅等待期间,郭某、成某等4人多次欲将其骗入卧室。邵某察觉情况异常予以拒绝,多次请求离开但均遭阻止。在4人继续逼近时,邵某拿出随身携带的水果刀表示警告,提出愿交付所有钱财以求离开,但郭某等人仍向邵某逼近。邵某以为对方要强行摘取自己的器官,遂在成某上前意图夺刀时持刀挥刺,刺中成某的左侧胸部,随即趁乱逃离现场。当晚,医院对成某的伤口进行处理后,嘱咐其在医院进行康复治疗。但成某未遵医嘱,在离开医院的两日后死亡。经法医鉴定:成某系左胸部遭受锐器刺戳作用致心脏破裂,在愈合过程中继续出血,最终引起心包填塞而死亡。事实上,郭某等人只是非法传销组织,意图对邵某通过“洗脑”、恐吓、体罚、殴打等措施威逼其加入传销团伙,并无伤害邵某之意。
D市是历史文化名城,经营古董及文玩的商家甚多。经人介绍,邵某在古董街附近的工地做土石运输工,并住在工地。邵某想到工地的工作又脏又累,不如倒卖古董来钱快,遂萌生盗窃之念。但古董街多为平房或二层老建筑,店主为防盗,一般皆留人住在店内。邵某因不敢独自前往,便于2019年7月22日约工友黄某一同盗窃,不料遭到黄某的拒绝与唾骂。黄某称:“胆小你就带把刀壮胆,但不要拉别人蹬浑水!”邵某无奈,默默地将一把从工地捡来的铁锥磨尖,带上后于当晚深夜前往古董街。
7月23日2时许,邵某潜入一家店铺,为不惊醒在楼上熟睡的店主,邵某打开手电筒在一层悄悄翻找。因不懂古董的价值,又不想搬走太沉的物品,邵某拿起一个大花瓶犹豫不决。此时,在窗外路过的李某小声对邵某说:“这件可以卖给我。”邵某听罢果断地将花瓶塞进背包,又胡乱抱了一些字画。正要离开时,却不小心碰倒一个板凳,惊醒了睡梦中的店主。店主急忙下楼查看时,不慎一脚踩空,从楼梯上翻滚下来,导致手臂骨折。
次日,邵某以5万元的价格将花瓶卖给李某。一部分字画以20万元的价格卖给一名富商,剩余一幅名人真迹,因一时无人购买,邵某恐留其在手上夜长梦多,遂悄悄焚毁。店主报案后,经查,失窃古董价值共计40万元。店主因下楼摔伤,治疗骨折花费6000元,古董店因此停业一个月,损失3万元。
邵某返回工地后心神不宁,工友黄某前来寒暄,意欲逃离D市的邵某谎称家人病重,想换一份收入稍微高些的工作。黄某说自己的哥哥在E市郊区开了一家采石场,正急需人手帮忙,工作辛苦但收入可观,还提供吃住,可安排邵某过去。邵某欣然接受。在黄某于E市安排好邵某后,想起前几日邵某提及的盗窃一事,便问邵某去没去。邵某出于感激而实言相告,并叮嘱黄某不要张扬。黄某想到此事与自己无关,还能帮助哥哥招募采石场的工人,便答应一定保密,临走还给转给邵某500元,让他先在采石场安心工作。
2020年1月,派出所与社区工作人员突击检查E市的流动人口情况,问答间邵某神色慌张。民警深觉可疑,便将其带往村委会的保安室盘问。邵某以为盗窃古董一事在某个环节败露,为争取宽大处理,忙主动交代了盗窃古董店的事实,但隐瞒了之前交通肇事与毒杀女友的事实。在公安机关的侦查过程中,司法人员发现2015年B市的交通肇事案,2018年下毒杀人案以及成某之死均与邵某有关。
【问题】
1.在对2015年交通肇事案的审理过程中,会有怎样的观点分歧?
2.邵某的辩护人辩称,邵某的肇事行为只导致徐某身体局部受伤,并未直接导致其死亡。客观上,徐某系章某碾压致死,邵某的肇事行为与徐某的死亡之间不存在刑法上的因果关系。请运用因果关系理论,谈谈你对该辩护意见的看法。
3.赵某顶替邵某罪责的行为构成何罪?二人是否成立共同犯罪?如果成立,请根据共同犯罪的理论,对二人各自应当承担的刑事责任给出意见;如果不成立,请阐明理由。
4.关于邵某唆使蔡某毒杀邢某的事实,两名陪审员对邵某成立故意杀人罪并不存在分歧,但对邵某是否成立犯罪中止,蔡某的行为是否构成犯罪以及蔡某是否应接受处罚存在不同意见。如果你是审理本案的法官,请表明立场并阐述理由。
5.对于邵某在酒店内持刀刺中成某心脏的行为,公安机关认为邵某属于防卫过当,涉嫌故意伤害罪,已向检察院移送审查起诉。如果你是一名检察官,请结合我国关于正当防卫的相关规定,谈一谈你对邵某该行为的评价。
6.邵某在D市的行为应如何承担法律责任(刑事、行政与民事责任),邵某是否成立特别自首?
7.对黄某与李某的行为应分别如何定性?
8.邵某主动交代盗窃古董店的事实后,公安机关遂对其予以刑事立案并展开讯问,负责讯问的是新入职的年轻警员。你认为,应提示新警员在讯问过程中注意哪些事项?

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