【案例指引】 本案例具体讨论了申请宣告失踪的条件、失踪人财产代管人的更换、申请指定遗产管理人的非讼程序、遗产管理人的赔偿责任、遗产分割诉讼的-考呗网题库移动版
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简答题【案例指引】
本案例具体讨论了申请宣告失踪的条件、失踪人财产代管人的更换、申请指定遗产管理人的非讼程序、遗产管理人的赔偿责任、遗产分割诉讼的当事人地位、继承人离婚诉讼中的财产处置等问题,考查考生对相关程序设计、制度保障和产生的法律后果以及《民法典》施行后相关实体法与程序法新规则的熟悉程度,对于此类现实问题的解决有较强参考价值。
【案情】
老王育有两男两女,家境殷实。因老伴早已去世,自己在打拼事业中对子女照顾不够,老王时常担心自己教育无方,儿女之间日后不和。长子王大未曾婚育,于2015年前往东南亚打工,但除了落地后打过电话报平安之外再无音信。其名下有老王赠与的一套房产,老王长期将不同房间用于长短出租。2018年10月15日,老王向当地辖区派出所报案,寻找联系不上的王大。镇派出所出具证明,载明:“王大于2015年7月离家外出,后一直未回家,下落不明。2016年9月8日我所将该人立为失踪人员。后一直多方查找,未找到该人。”
老王于2018年10月16日向法院申请宣告王大失踪。法院受理后,在《人民法院报》发出寻找王大的公告,并且按照老王的要求,指定其长女王二为财产管理人。公告期3个月届满,王大仍未出现,法院也未收到其他有关线索。最终法院于2019年3月1日判决宣告王大失踪,指定王二为王大财产的代管人。
2020年7月,王二考虑到新冠肺炎疫情的影响,仍然决定前往美国某知名大学法学院攻读学位。由于学业繁重和身处海外,她认为自己没有精力再继续处理王大名下房产的管理工作,因此向法院申请变更财产代管人。
因思念杳无音信的王大和远赴疫情正在蔓延的美国的王二,老王生病后不久于2020年10月去世。其间王三虽然尽到照料义务,但是因工作单位的紧急任务,在老王生病期间曾有一周出差在外地。老王过世后,其生前异性友人李某找到王三,告知老王于生病期间,曾在李某的陪同下到正直公证处订立公证遗嘱,公证过程符合法律和相关规范的要求,该公证遗嘱将李某指定为遗嘱执行人并将老王的主要财产分给王四,并给每位子女各留下一处房产。
此外,遗嘱也要求分给李某一笔费用,用于其未来使用老王的汽车定期送王四去医院复诊。据悉,幼女王四为老王在外地长期办厂期间的非婚生女儿,自幼身患疾病,需要定期前往专科医院复查。2021年1月5日早上普降大雪,李某遵遗嘱送王四去医院。因随后要与牌友见面,李某超过限速驾驶车辆,导致车辆冲出路外并撞毁路边设施。
王三认为自己与父亲关系不差,父亲不会隐瞒订立遗嘱一事,因而认为遗嘱必有蹊跷。王三与配偶吴某感情长期不和,近期吴某第二次起诉要求与王三离婚,导致王三心情烦闷。他听闻李某告知的遗嘱事项更是懊恼,认为公证员与李某相互勾结,公证遗嘱有违老王的意愿,应当按照法定继承来分割遗产并提起诉讼。王二得知王三对遗嘱分配方案不满并起诉后,表示父亲已经给自己200万元生活费,放弃自己对其余财产的继承权。
【问题】
 1.请谈谈老王申请宣告王大失踪应当满足什么条件。
 2.法院应当批准王二变更财产代管人的申请吗?请说明理由。
 3.如果王三认为老王在订立遗嘱时不具备完全民事行为能力,不应当按照李某声称的遗嘱确定遗产管理人,应当如何向法院寻求救济,其可能的结果如何?请说明理由。
 4.李某对于其导致的交通事故造成的车辆损害,应否承担民事责任?请说明理由。
 5.如果王三向法院起诉要求分割遗产,而王二表示放弃继承权,王四主张按遗嘱继承,则王大、王二、王三和王四应当处于什么诉讼地位?请说明理由。
 6.若吴某在离婚诉讼中要求分割王三可能获得的遗产,法院应否支持?试述理由。

参考答案暂无
解析: 1.本问涉及宣告失踪的条件。宣告失踪是根据法定条件作出的一种推定,其目的在于保护失踪人及其利害关系人的权利和利益,是一项民法和民事诉讼法紧密结合的制度。《民法典》第40条规定:“自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”《民事诉讼法》第190条规定:“公民下落不明满二年,利害关系人申请宣告其失踪的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。”由此可见,申请人应当构成利害关系人,就下落不明满2年的情况提供充分证据,并提出书面申请。在本案中,王大前往东南亚打工并音信全无已有3年时间,有辖区派出所的证明为证。作为其父亲的老王属于王大的利害关系人,也提出了宣告王大失踪的书面申请,因而符合宣告失踪的条件。
 2.本问涉及失踪人的财产代管人的更换。为了保护被宣告失踪人的权利和利益,我国法律规定了财产代管人制度。《民法典》第42条第1款规定:“失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。”根据《民诉解释》第341条的规定,在宣告失踪或者宣告死亡的案件中,人民法院也可以根据申请人的请求,指定非讼案件审理中的财产管理人,以清理下落不明人的财产。人民法院在判决宣告失踪时,应当同时指定失踪人的财产代管人。从积极方面来看,财产代管人应当履行其法定职责。《民法典》第43条第1款和第2款就此规定:“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产,维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由财产代管人从失踪人的财产中支付。”从消极方面来看,财产代管人可能怠于维护甚至损害失踪人的利益,也可能由于客观原因不宜继续承担这一任务。《民法典》第44条规定:“财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的,失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。财产代管人有正当理由的,可以向人民法院申请变更财产代管人。人民法院变更财产代管人的,变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。”
就财产代管人主动要求不再承担该职责的情形,《民诉解释》第342条第1款规定:“失踪人的财产代管人经人民法院指定后,代管人申请变更代管的,比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的,裁定撤销申请人的代管人身份,同时另行指定财产代管人;申请理由不成立的,裁定驳回申请。”此时由于不存在民事权益争议,不需要按照《民诉解释》第342条第2款的规定,按照失踪人的其他利害关系人申请变更代管时应适用的普通程序审理。在本案中,财产代管人王二将前往美国留学,无论是否由于新冠肺炎疫情短期内不会回国,都构成正当理由,法院应当批准其变更申请。该代管人在法院指定新的代管人后,应当积极配合代管财产的移交并报告财产代管情况。
 3.本问涉及申请指定遗产管理人的非讼程序。遗产管理人是《民法典》中的一项创新制度,也在2022年被认为将在《民事诉讼法》的修改中制定配套制度。《民法典》第1146条规定:“对遗产管理人的确定有争议的,利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。”作为其配套的程序制度,2020年年底修正的《民事案件案由规定》在第406条中规定了申请指定遗产管理人的第三级案由属于非讼程序案件案由。按照《民法典》第1145条规定的一般规则,“继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人”。《民法典》第1133条第1款规定:“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”《民法典》第1139条规定:“公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。”《公证法》第36条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”在本案中,老王自愿选择了公证遗嘱并在遗嘱中指定了遗嘱执行人,其遗嘱公证符合相关规定,公证机构应当已经审查并记录了遗嘱人的身体状况和精神状况,并且记录了其对事物的识别、反应能力。此时,其他继承人在没有充分的相反证据的情况下,以老王在订立遗嘱时不具备完全民事行为能力为由主张遗嘱无效,不能得到法院支持。因此,法院应当依照公证遗嘱的内容,指定作为遗嘱执行人的李某为遗产管理人。
 4,本问涉及遗产管理人管理遗产时的赔偿责任。在管理遗产的过程中,遗产管理人可能由于管理行为中的不当行为,承担赔偿责任。《民法典》并未选择类似委托合同中区分有偿与无偿行为的思路,而是统一将该责任限定在故意或者重大过失的情形。遗产管理人在主观上仅具有一般过失时不承担责任,具体过错程度应由法院根据具体案情判断。就此而言,《民法典》第1147条规定:“遗产管理人应当履行下列职责:(一)清理遗产并制作遗产清单;(二)向继承人报告遗产情况;(三)釆取必要措施防止遗产毁损、灭失;(四)处理被继承人的债权债务;(五)按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产;(六)实施与管理遗产有关的其他必要行为。”《民法典》第1148条规定:“遗产管理人应当依法履行职责,因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的,应当承担民事责任。”与此相似,《民法典》第43条第3款也规定:“财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的,应当承担赔偿责任。”在本案中,李某按照遗嘱要求送王四定期前往医院复诊,但是在下大雪导致路面湿滑的情况下,未降低行驶速度谨慎安全驾驶,后因操作不当致使其驾驶车辆失控冲出路外并造成车辆损失,构成重大过失,应当承担赔偿责任。
 5.本问涉及继承遗产诉讼中的当事人地位。因为遗产继承之诉不可分性以及通过单一诉讼解决纠纷的必要性,通常认为该诉为必要共同诉讼。《民法典》第1123条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。”《民法典》第1127条第1~3款规定:“遗产按照下列顺序继承:(一)第一顺序:配偶、子女、父母;(二)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。本编所称子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”《民诉解释》第70条规定:“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应将其列为共同原告。”《民诉解释》第73条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十五条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”由此可见,同一顺序的继承人对于遗产具有相同的权利义务,在继承涉及遗嘱继承时,其也具有相同的利害关系。除了已经明确放弃继承权的继承人外,未起诉的同一顺序的继承人也应当处于原告的主体地位,法院有义务通知其参加。在本案中,老王的四位子女无论是否为婚生,均具有继承权并处于第一顺序。当王三起诉要求按照法定继承分割遗产时,由于王二表示放弃继承权,王四主张按遗嘱继承,人民法院应将王大列为王三的共同原告,王四列为被告。
 6.本问涉及遗产对遗产继承人离婚诉讼的影响。《民法典》第1062条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有……(四)继承或者受赠的财产,但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外……”《民法典》第1063条规定:“下列财产为夫妻一方的个人财产……(三)遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产……”《民法典》第1087条第1款规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”《婚姻家庭编解释(一)》第81条还规定:“婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”由此可见,在没有特别说明的情况下,夫妻在婚姻关系存续期间所得继承财产属于其共同财产,在离婚时应当予以分割。但是,在离婚诉讼中遗产尚未实际分割的,应当由主张分割的一方等待实际分割遗产后另行起诉,而不在离婚诉讼中预先处理。在本案中,吴某提起离婚诉讼时王三对老王遗产的分割仍然处于诉讼审理阶段,并未实际分割,因此在离婚诉讼中,法院不应支持吴某对于王三继承的老王遗产的分割请求,而是应告知其未来另行起诉。
【答题要点】
 1.申请宣告失踪的申请人应当构成失踪人的利害关系人,就下落不明满2年的情况提供充分证据,并提出书面申请。在本案中,王大前往东南亚打工并音信全无已有3年时间,父亲老王作为申请人属于利害关系人,也提出了宣告王大失踪的书面申请,因而符合宣告失踪的条件。
 2.被法院指定的财产代管人申请变更代管,应当通过非讼程序向法院申请。法院应当审查其是否具有正当理由,理由成立时应当裁定撤销其代管人身份,同时另行指定财产代管人。在本案中,因为财产代管人王二将前往美国某知名大学法学院攻读学位,无论是否由于“新冠”疫情短期内不会回国,都构成正当理由,法院应当批准其变更申请。
 3.当事人有权通过非讼程序向法院申请指定遗产管理人。在有遗嘱执行人时,法院应当将其指定为遗产管理人。公证遗嘱具有较高的证明效力,在没有充分的相反证据的情况下,应认定其内容有效。在本案中,老王通过公证遗嘱指定了李某为遗嘱执行人。在其他继承人不能充分证明老王在订立遗嘱时不具备完全民事行为能力的情况下,法院应当依照公证遗嘱的内容,指定李某为遗产管理人。
 4.遗产管理人因故意或者重大过失造成损害的,应当承担民事责任。在本案中,李某在下雪导致路面湿滑的情况下,未降低行驶速度导致车辆失控造成车辆受损,构成重大过失,应当承担赔偿责任。
 5.遗产继承之诉为必要共同诉讼,只要未明确放弃继承权,同一顺序的继承人应列为共同原告。遗嘱继承人与法定继承人对遗产的分配方式持相反立场,故在法定继承人作为原告的情况下,遗嘱继承人应列为被告。在本案中,王三为起诉的原告,王大因失踪未表态应列为共同原告,王二明确表示放弃继承权不必参加诉讼,王四支持遗嘱继承应列为被告。
 6.夫妻在婚姻关系存续期间所得继承财产原则上属于夫妻共同财产,在离婚诉讼中遗产尚未实际分割的,应当由主张分割的一方等待实际分割遗产后另行起诉。在本案中,吴某提起离婚诉讼时老王的遗产并未实际分割,因此在离婚诉讼中,法院不应支持吴某对于王三继承的老王遗产的分割请求。
【扩展分析】
 1.宣告失踪与宣告死亡的关系。根据《民法典》第47条进行推论,宣告失踪不是宣告死亡的必经程序,公民下落不明,符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。宣告失踪和宣告死亡制度涉及两类不同的案件,其在起算点、期间、申请主体和司法程序上有很多可以比较的内容,但是在公民下落不明时间、公告期限和法律后果等方面却显著不同。尤其是两者的制度功能明显不同:前者是对被申请人失踪的事实状态的确认,侧重于保护被申请人的利益;后者是法律上的推定死亡,目的在于维护正常的社会和生活秩序,消除公民长期失踪所造成的法律关系不稳定的状态,保护利害关系人的利益。因此,两者是在某些法律条件成就后,供利害关系人加以选择的程序,而不能将宣告失踪解释为宣告死亡的前置程序。同时,根据《民诉解释》第343条规定的例外规则,宣告失踪的判决也可以作为上述公民下落不明的书面证明。人民法院判决宣告公民失踪后,利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡,自失踪之日起满4年的,人民法院应当受理,宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明,审理中仍应依照《民事诉讼法》第192条规定进行公告。
 2,非讼案件的范围及其特征。非讼案件的范围可能随着时代发展和法治水平深化而变化。除《民事诉讼法》确定的选民资格案件、宣告失踪和宣告死亡案件、认定公民民事行为能力瑕疵案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件外,司法解释和司法实践也承认了宣告婚姻无效案件、被指定的财产代管人申请变更代管案件、被指定的监护人申请变更指定案件、申请撤销/恢复监护人资格案件、典当被视为绝卖后的所有权确认案件、人身安全保护令案件、确认仲裁协议效力案件、撤销仲裁裁决案件、撤销劳动争议仲裁裁决以及商事和海商事案件为非讼程序。此外,目前以《民法典》第997条人格权禁令和生态环境侵权案件中的禁止令为代表的禁令型法律规则日渐增多,在司法实务中产生不少新问题与新制度,其独立程序的具体设计在何种意义上与非讼程序相同或相似,值得进一步观察与研究。一方面这使我们对非讼案件的判断需要更广泛的知识储备,另一方面不同制度可能有自己的特殊性,使我们提炼非讼程序共同特征的任务越发具有挑战性。这里需要关注非讼案件在性质、当事人、审判组织、管辖、审级制度、审限、诉讼费用以及事后救济方式上的特殊性。须知,对于作为实体法与程序法结合后的复合体的司法救济,我们应当考虑其法定要件与裁量要件的证明状态、双方合法利益的对比与衡量以及司法机关对社会公共利益的综合考量。同时,现代民事司法中存在部分诉讼与非讼案件、诉讼与非讼法理相互交织的现象,我们在研习中也要注意从理论上总结归纳。比如考虑职权主义因素的多少,在功能上是预防纠纷还是解决纠纷,不公开审理和书面审理的适用,是否应更注重效率、裁量权的行使而非审理状态下的程序保障,是否应采取自由证明而非严格证明,司法裁判的具体形式如何,救济程序是否不同于通常的上诉审级制度等,综合理解我国的非讼程序。从涉及家事的非讼案件出发,也可以思考家事诉讼案件的审理特点,关注作为实务与理论热点的家事审判的特殊性。特别是,2023年年初发布征求意见的《民事诉讼法(修正草案)》在非讼程序中专门增设了“指定遗产管理人案件”,也体现了此类案件可能成为未来法学教育与实践中的热点问题。

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赵某近亲属在悲伤之余,认为吴某明知赵某醉酒意识不清醒,却任由她下车,对乘客的安危疏于防范,还认为司机吴某在严禁停车路段停车,是导致赵某坠桥死亡的主要原因,如果吴某不停车,那么赵某就不会出事。赵某近亲属遂向法院提起诉讼请求损害赔偿,并申请了先予执行。诉讼过程中,赵某近亲属发现被告、合议庭3位审判员、法官助理、书记员均毕业于汉中大学,考虑到上述人员均为校友,私下可能相互熟悉且已对案件进行交流,故申请选派其他高校毕业的审判人员参加审判活动。
一审法院认为,吴某停车的地点是在长水大桥桥头上桥处,为车辆禁停路段,且吴某明知赵某情绪不稳定却任由其独自下车到桥边呕吐,对赵某所处的危险未予以适当注意,故吴某对赵某的坠桥身亡存在过错,应当承担部分责任。
后吴某对一审判决不服,提起上诉。二审法院经审理认为,虽然司机吴某在禁止停车的地点停车并允许赵某下车违反了法律规定,但事发地点禁止停车的规定主要是基于维护道路交通安全的需要,而非防止行人从桥上坠落。同时,吴某停车地点距赵某坠桥处的桥栏杆之间还有一定宽度的人行道供行人通行,桥栏杆本身也有一定的高度和宽度,即使赵某当时存在酒后情绪不稳定的情况,以事发时的一般社会经验和智识水平作为判断标准,也不能认为吴某的违法停车行为存在导致赵某坠桥身亡的可能性。二审法院判决完毕后,经双方当事人同意,向双方当事人通过微信电子送达了判决书。
赵某死亡后,因赵某近亲属要求吴某承担侵权损害赔偿责任,吴某将赵某的姓名、肖像散布至网上,并编造谣言,称赵某因介入第三人婚姻关系而懊悔,因而最终选择自杀而亡。
【问题】
 1.赵某近亲属可以向法院提起何种损害赔偿之诉?为什么?
 2.网络平台APP是否应当对赵某的死亡承担损害赔偿责任?为什么?
 3.赵某近亲属申请审判人员等回避的请求能否成立?为什么?
 4.如本案中吴某的侵权责任成立,司机吴某能否主张赵某醉酒对损害后果亦有影响来减轻自己的责任?
 5.如本案中吴某的侵权责任成立,钱某和出租车公司应当如何承担法律责任?
 6.如根据二审法院的栽判思路,本案中的侵权责任应当由谁承担?为什么?
 7.如经二审法院审理,法院判决本案侵权责任不成立,就赵某近亲属在一审中因申请先予执行所取得的利益,法院应当如何处理?为什么?
 8.法院通过微信向本案当事人送达判决书的方式是否妥当?为什么?
 9.赵某近亲属在得知吴某散播赵某谣言后,将吴某诉至法院,请求其承担精神损害赔偿责任,主张是否成立?

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