【案情】 刁某,男,26周岁,汉族,大学文化程度,无业。2020年6月1日,因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留,同年6月3日被批准逮捕,现羁押-考呗网题库移动版
四卷
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简答题【案情】
刁某,男,26周岁,汉族,大学文化程度,无业。2020年6月1日,因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留,同年6月3日被批准逮捕,现羁押于某市第一看守所。
被告人刁某因长期沉迷于网络赌博游戏,欠下巨额外债。刁某利用大学期间所学计算机知识,从国外获得一款“后门”软件。该软件能够利用网上商城的程序漏洞,侵入网上商城计算机系统,篡改支付系统后台程序,修改交易价格数据。为偿还赌博所欠债务,2020年5月13日1时许,刁某登录网上京西商城(该商城为国有公司),发现该商城正在发售一款名为“E卡礼品卡”的商城购物卡(以下简称购物卡)。该卡为不记名等额面值卡,卡面价值与实际购物价值相同,无优惠或折扣活动。在网上购买成功后,商城会将客户所购卡寄送其所指定的地址,客户持卡到商城购物消费。刁某便在京西网上商城申购了5张面值为1万元的购物卡,随后利用''后门”软件侵入商城的后台系统,把该卡的售价从1万元改为1元,并进行了支付,用5元成功购得5张价值为1万元的购物卡。购买成功后,刁某大喜、贪心顿起,觉得5张卡太少,做一次就做大点,遂用同样方法再次购得40张购物卡。同年5月15日,刁某收到京西商城寄送的45张购物卡。刁某利用“后门”软件,实际支付45元,购得45张价值为1万元的购物卡。
2020年5月初,刁某将窃得的购物卡通过微信群向外兜售,并谎称自己为京西商城的员工,可以通过内部优惠价买到成本价的京西商城购物卡,以每张便宜2000元的价格出售价值1万元的购物卡,并答应先验证后付款、“假一赔三”,担保该卡的真实和有效。刁某通过上述方式先后将窃得的购物卡以每张8000元的价格卖给了李某(男,39周岁,公务员)10张,张某(男,45周岁,律师)6张,赵某(女,34周岁,事业单位员工)4张,共计售出20张,非法获利16万元。刁某将窃得的购物卡送给其母亲陈某5张,剩余20张案发时尚未售出,被公安机关在刁某住处查获。同年5月25日,京西商城网络系统管理人员发现,有一批45张购物卡存在异常,经调查发现该批卡均以1元的价格售出,商城便立即决定对该批45张购物卡予以止付并作废处理。由于商城经理担心承担责任,便禁止员工报案。
在侦查过程中,公安机关查明,刁某销售给李某的10张卡,李某为得到提拔,全部送给了单位某领导。张某购得的6张卡送给了一名法官。赵某购得的4张卡,其中2张送给了孩子的老师,剩余2张自用,在去商城购物时被告知不能使用,遂向公安机关报案。由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证,公安机关无法查清售出卡的具体消费情况。京西商城出具一份书面声明称:"本公司要求司法机关不追究刁某任何刑事责任。一切损失由我公司承担。''公安机关出具一份办案说明称:“由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证,有关犯罪嫌疑人侵入被害人计算机信息系统和所盗卡实际消费情况的证据无法调取。”
【问题】
1.计算机网络犯罪的管辖权如何确定?
2.公诉机关以被告人涉嫌盗窃罪提起公诉,如何认定被害人?有关单位和个人的经济损失如何得到救济?说明理由。
3.对公安机关出具的办案说明和京西商城出具的声明等证据材料进行评析。
4.本案侦查终结,侦查机关以犯罪嫌疑人涉嫌盗窃罪移送审查起诉。人民检察院经审查认为,犯罪嫌疑人还涉嫌诈骗罪,依法应当如何处理?
5.公诉机关以盗窃罪提起公诉,在审判期间,法院认为被告人还涉嫌诈骗罪,依法应当如何处理?
6.在审判期间,公诉机关追加起诉被告人涉嫌诈骗罪,辩护律师的辩护权如何保障?
7.在庭审过程中,辩护律师辩称:由于公安机关没有查清涉案购物卡的具体消费情况,京西商城也不要求追究被告人的刑事责任,本案属于事实不清、证据不足,依法应当宣告被告人无罪。对辩护律师上述辩护意见进行评析。


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解析:【解题思路】
1.网络犯罪的管辖权问题。
《刑事诉讼法》及相关规范性文件对刑事案件管辖问题的规定如下:(i)地域管辖问题。《刑事诉讼法》第25条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”(2)有关“犯罪地”的解释。《六部委规定》第2条规定,犯罪地,包括犯罪行为发生地和结果发生地。(3)有关“行为发生地和结果发生地”的解释。犯罪行为发生地,包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的,犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地,包括犯罪对象被侵害地,犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。(4)利用计算机网络实施犯罪的管辖问题。《刑诉解释》第2条第2款规定:“针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪,犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地,网络服务提供者所在地,被侵害的信息网络系统及其管理者所在地,犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地,以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。”
2.本案中被害人的正确理解和认定问题。
刑事诉讼中的被害人具有特定的含义,《刑事诉讼法》将被害人作为当事人之一,从立法目的来看,由于被害人是犯罪行为的直接或者间接侵害对象,其合法利益遭受犯罪的侵害,因而成为犯罪行为的被害人。犯罪不仅妨害了社会秩序,而且侵害了被害人的权益,在公诉案件中除追诉机关代表国家追诉犯罪外,被害人作为遭受犯罪侵害的个人参加刑事诉讼、履行控诉职能。被害人是因犯罪行为而遭受侵害的人,刑事诉讼中每一个诉讼主体只能承担一项诉讼职能,同一主体不能承担两项诉讼职能。譬如,同一主体不能既是被害人又是证人。本案中,如果公诉机关仅以涉嫌盗窃罪起诉被告人刁某,被害人只能是京西商城,而购买涉案购物卡的李某、张某、赵某三人,尽管遭受了经济损失,但并非盗窃罪的受害人,不能成为本案中的被害人,诉讼地位只能是证人。
3.本案中被害人拒绝配合侦查机关调查取证问题。
《刑事诉讼法》第52条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。根据该条规定,査明犯罪嫌疑人刁某所盗购物卡实际消费情况是侦査机关、公诉机关应当查明的犯罪情节轻重的事实,侦査机关有义务查明。《刑事诉讼法》第54条第1款规定,人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。根据该条规定,公安机关有权力向被害单位京西商城收集、调取证据,而京西商城有义务提供证据。根据《刑事诉讼法》第136条的规定,为了收集犯罪证据、査获犯罪人,侦査人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。《刑事诉讼法》第141条第1款规定,在侦査活动中发现的可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件,应当査封、扣押。根据上述规定,查明案件事实是侦査机关的法定义务,法律赋予侦査机关收集、调取证据的强制性侦査手段,侦查机关不得以被害单位拒绝配合而对影响犯罪嫌疑人定罪量刑的重要事实不予查证。
【答题要点】
1.本案中,被告人涉嫌利用计算机网络实施盗窃罪,盗窃之后又实施诈骗罪。(1)对被告人涉嫌盗窃罪有管辖权的法院包括被告人计算机信息系统所在地、网络服务器所在地,被害人京西商城计算机信息系统所在地、网络服务器所在地,被盗购物卡消费地。(2)对被告人涉嫌诈骗罪有管辖权的法院包括被告人实施诈骗行为所使用微信群计算机信息系统所在地、网络服务器所在地,出售给被害人李某、张某、赵某三人所盗购物卡的交易地,被害人使用计算机信息系统所在地、网络服务器所在地,被害人财产损失地。(3)牵连管辖权。由于本案属于一人犯数罪,根据《六部委规定》第3条第1项的规定,可以并案处理。上述管辖权连接点所在地的侦查机关和法院均具有全案的管辖权。(4)优先管辖权。《刑事诉讼法》第26条规定,几个同级人民法院都有管辖权的案件,由最初受理案件的人民法院审判。在必要时,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。根据该条规定,本案被害人报案地的侦查机关和人民法院享有优先管辖权。
2.如果公诉机关仅以盗窃罪起诉被告人,本案中的被害人只有京西商城。尽管李某、张某、赵某三人受到被告人刁某诈骗而遭受经济损失,但他们并非盗窃罪的被害人。因此,如果公诉机关仅以盗窃罪起诉被告人刁某,上述三位购卡者的诉讼地位只能是证人,不得提起附带民事诉讼。其救济途径是:根据《刑事诉讼法》第180条的规定,可以要求公诉机关追加起诉被告人刁某的诈骗行为。如果公诉机关不起诉刁某的诈骗行为,上述三位购卡人可以向上一级人民检察院申诉,或者不经申诉,直接向人民法院提起自诉。
3.(1)公安机关出具的办案说明不具有证据能力。本案中,如果被盗购物卡实际消费数额没有查清楚,就没有达到事实清楚,证据确实、充分的要求。查清全部犯罪事实、全面收集证据是侦査机关的法定义务。根据《刑事诉讼法》第137条的规定,任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。如果被害人拒绝提供相关证据,侦查机关可以釆取强制性侦査措施,进行必要的搜査和扣押。因此,侦查机关不得以被害人拒绝配合调查证据为由,而放弃对所盗购物卡实际消费情况的事实查明和证据收集,公安机关出具的办案说明不合法,不具有证据能力。
(2)京西商城出具的该份声明不能认定为公诉案件刑事和解协议书,仅表明被害人原谅了被告人的行为,并放弃提起附带民事诉讼。根据《刑事诉讼法》第288条的规定,当事人和解必须基于犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解。被害人自愿谅解,并且符合特定案件范围,才构成当事人和解。本案中被害人的该份声明显然不符合刑事和解的构成要件。
4.在此情形下,检察机关可以退回补充侦査,也可以自行侦查,必要时可以要求公安机关提供协助。退回公安机关补充侦査的,应当在1个月内补充侦查完毕。补充侦査以两次为限,补充侦查完毕移送审查起诉后,人民检察院重新计算审查起诉期限。人民检察院自行侦查的,应当在审查起诉期限内补充侦查完毕。
5.在审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪量刑的,或者需要补查补证的,应当通知人民检察院,由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦査。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的,人民法院应当就起诉指控的事实,作出裁判。人民检察院发现有新的事实,需要补充、变更、追加起诉,可以建议人民法院延期审理。补充侦査应当在1个月内完毕。审判期间补充侦査以两次为限。补充侦查完毕重新开庭审理的案件,人民法院重新计算审理期限。在法庭延期审理期间,需要补充提供证据或者补充侦查的,人民检察院应当自行收集证据和进行侦查,不得退回侦査机关补充侦査,必要时可以要求侦査机关协助;也可以书面要求侦查机关补充提供证据。
6.法庭审理期间,如果检察机关追加起诉,或者补充侦查完毕建议法庭恢复审理的,或者法院审理后认定的罪名与指控的罪名不一致的,应充分保障辩护人的辩护权利,给辩护人以必要的准备辩护的时间。具体包括:(1)保障辩护人的阅卷权。(2)辩护人需要为辩护做准备的,可以延期审理。(3)在作出判决前,应当听取辩护人意见,必要时,可以重新开庭审理。(4)被告人患有严重疾病,无法出庭的,可以中止审理。
7.辩护律师的意见不能成立。本案被告人所盗购物卡的实际消费数额只影响被告人的量刑,并不影响定罪问题。如果所盗购物卡实际消费额没有足够的证据予以证实,就应按照“证据不足有利于被告人”的原则认定为未遂,这并不影响被告人盗窃罪的构成。故对被告人所盗购物卡实际消费数额存在疑问,就以事实不清,证据不确实、不充分为理由,认定被告人无罪,是不正确的,是对刑事证明标准的错误理解。
【扩展分析】刑事诉讼证明标准
如何理解刑事诉讼和民事诉讼中“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准?这是学习民事案例分析和刑事案例分析的关键问题之一。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的证明标准均以“事实清楚,证据确实、充分”作为法定的证明标准。但对何为“事实清楚,证据确实、充分”,在刑事诉讼和民事诉讼中有不同理解,二者之间存在较大的差异。
刑事诉讼中定罪事实和从重量刑事实的证明标准是“排除合理怀疑”,即“得出的结论具有唯一性”。《刑事诉讼法》第55条第2款规定,“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序査证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。何为“排除合理怀疑”?《刑诉解释》第140条规定:“没有直接证据,但间接证据同时符合下列条件的,可以认定被告人有罪:(一)证据已经查证属实;(二)证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)全案证据形成完整的证据链;(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑,结论具有唯一性;(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”根据该条规定,“排除合理怀疑”是指根据经验法则和逻辑法则,综合全案证据,不存在合理怀疑,得出的结论具有唯一性。
民事诉讼一般的证明标准为“高度可能性”,或曰“高度盖然性”,对于欺诈、胁迫等待证事实的证明标准为“排除合理怀疑”。《民诉解释》第108条第1款规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审査并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。根据该条规定,“高度可能性”是民事诉讼的一般证明标准。《民诉解释》第109条规定,当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。根据该条规定,对于欺诈、胁迫等待证事实的证明标准为“排除合理怀疑”。
本案侦查机关提供了一份办案说明称,由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证,故公安机关无法调取相关侵入计算机信息系统的证据。京西商城出具一份声明称,不要求追究被告人的刑事责任。从刁某处购卡人李某、张某和赵某将所购卡大部分送给他人,并没有说出送给何人的具体信息。故本案中,刁某窃得的购物卡实际消费数额难以査清。在法庭审理中,辩护律师提出,本案属于事实不清、证据不足,应依据《刑事诉讼法》第200条第3项的规定,作岀证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。辩护律师的意见不能成立,其混淆了定罪和量刑证明标准不一致的问题。本案中,就被告人所窃得京西商城购物卡实际消费额,属于量刑证据,决定被告人盗窃罪的既遂和未遂问题,并不对被告人定罪问题产生影响。《刑事诉讼法》第55条和《刑诉解释》第72条第2款规定,事实清楚、证据确实的证明标准是有关定罪的标准,以及对被告人从重处罚的证明标准。对于量刑证明标准适用“证据不足有利于被告人的认定”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第2条第3款规定:“人民法院作出有罪判决,对于证明犯罪构成要件的事实,应当综合全案证据排除合理怀疑,对于量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定。”在分析本案时,要准确理解刑事诉讼的证明标准,区分定罪程序和量刑程序所要求的证明标准不同。


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