【此题为商法或行政法二选一选做题】 (一) 【案情】 绿野生物科技有限公司(以下简称绿野公司)成立于2008年,股东有吴俊丽出资9000-考呗网题库移动版
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简答题【此题为商法或行政法二选一选做题】
(一)
【案情】
绿野生物科技有限公司(以下简称绿野公司)成立于2008年,股东有吴俊丽出资9000万元,占股45%;艾婷出资4000万元,占股20%;王军出资3000万元,占股15%;白丽君出资2000万元,占股10%;张青出资2000万元,占股10%。公司主要经营非无菌原料药、淀粉及淀粉制品生产销售及进出口业务、粮食收购、仓储中转业务,贾文良任法定代表人。内蒙古正隆谷物食品有限公司(以下简称正隆公司)成立于2009年,其唯一股东为绿野生物科技有限公司,贾文良任法定代表人。2016-2019年年初,绿野公司作为被执行人的200余件案件在江东区法院被受理,且已经有120余起执行案件因被执行人绿野公司无可供执行的财产而终结执行。2019年3月29日,人民法院依法作出裁定,受理绿野生物科技公司的破产申请并同时指定振昊律师事务所、和明资产清算有限责任公司、德众资产评估事务所、叶建伟为淸算组,振昊律师事务所主任李虹担任清算组组长,清算组为绿野公司的管理人。管理人发出申报债权通知,并于2020年5月20日召开第一次债权人会议。2021年6月1日人民法院作出裁定,转入重整程序。
1.经管理人核查,艾婷出资的4000万元并没有足额缴纳,艾婷的股权是依据《代持股协议》帮贾文明代持;
2.甲农商银行依据《中期流动资金借款合同》《最高额抵押担保合同》以及《赋予强制执行效力的债权文书公证书》《执行证书》向法院申请强制执行债权1亿元,该案已在人民法院立案并进入强制执行程序。但经人民法院调查,抵押人正隆公司提供的不动产登记证书中载明的抵押土地实际存在,但在不动产登记中心却没有任何不动产登记记录,只是抵押人私自圈住占用的一片土地,登记证号是抵押人和绿野公司自己伪造。
3.乙银行申报的债权为2000万元贷款,具有《流动资金借款合同》和《动产抵押合同》,约定以绿野公司150台机器设备提供担保,但发现其中的100台办理了抵押登记,另外的50台既没有办理登记,也没有被债务人的其他债权人申请查封。
4.丙银行申报的债权为以绿野公司的1万平方米厂房以及占用范围内的土地使用权作为抵押担保的5000万元债权。但经丙银行贷后管理人员发现,债务人绿野公司法定代表人贾文良与某拆迁公司于2021年5月9日签订了《拆迁协议》,并于2021年5月10-19日,组织工人私自拆毁了抵押物中3406.66平方米的3号车间抵押房产建筑用于重整的厂房和机器,经评估,被拆毁的车间价值为1000万元;管理人负责人李虹律师声称被贾文良欺骗,对贾文良私自拆毁3号车间的行为完全不知情。
5.丁小额贷款公司于2022年3月1日向管理人反映,2021年12月12日,贾文良持绿野公司公章与其签订了《借款合同》,以绿野公司名义向其借款500万元,丁公司并不知晓绿野公司已进入破产程序的情况。丁公司要求管理人立即还款。经核实该情况属实。
6.戊公司于2022年3月向江东区人民法院反映,其一直没有接到管理人的通知,也没有看到公告,但其针对绿野公司有3000万元的债权,系绿野公司欠其玉米款。经核实该情况属实。
【问题】
1.针对艾婷未足额缴纳的出资4000万元,管理人应采取何种措施维护债务人以及全体债权人的合法权益?
2.针对甲农商银行的申请强制执行,如果法院在受理后发现抵押人正隆公司抵押物的情况,法院应如何处理?
3.作为甲农商银行的法律顾问,行长要求你在正隆公司抵押物虚假情形下为推动诉讼提出建议,你将给出何种法律意见?
4.对乙银行申报的有担保的2000万元债权,管理人应如何认定优先受偿权?
5.对于戊公司反映的情况,法律是如何规定的?管理人应如何处置?
6.甲农商银行的行长关注破产重整程序的法定期间到底是多长,请你作为法律顾问予以回复。

(二)
【案情】
2019年8月1日上午9时许,甲县乙镇政府交通安全管理办公室工作人员向某等人进行交通检查。任某搭乘杨某驾驶的两轮摩托车行驶至乙镇加油站(省道S105其中一段)路段时,因任某未戴头盔,向某等人通过喊话的方式纠正其违法行为,但杨某未停车。当向某欲用手抓行驶中的摩托车钥匙时,杨某为躲避该行为致使摩托车倒地,造成任某受伤。任某伤后被送往甲县人民医院治疗,经诊断为特重型颅脑损伤、多器官功能不全。2019年11月12日,任某申请司法鉴定,鉴定结果为任某特重型颅脑损伤愈后遗留智力缺损和神经功能障碍后遗症,伤残程度系七级。2020年1月9日,任某不服,以乙镇政府为被告提起行政诉讼,要求确认向某等人履职行为违法,并请求赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、律师费以及精神损害抚慰金共计10万元。
立案后,被告提交了甲县交警大队与其签订的《行政执法委托协议书》,协议书全文为:“根据《甲县公安局关于印发甲县乡村道路交通安全管理办法的通知》(以下简称《通知》),将本乡(镇)行政区域内乡道和村道的道路交通安全监督管理工作委托给乙镇政府,具体由乙镇交通安全监督管理办公室行使下列监督管理职权:(一)行政检查权。(二)违法行为制止权。(三)部分行政处罚权。”在审理过程中,经申请,法院对任某的伤残等级进行重新鉴定,鉴定意见和任某提供的一致。
材料一:
《道路交通安全法》第5条规定:''国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。
县级以上各级人民政府交通、建设管理部门依据各自职责,负责有关的道路交通工作。”
材料二:《甲县公安局关于印发甲县乡村道路交通安全管理办法的通知》载明,为切实加强乡村道路交通安全管理,预防和控制乡村道路交通安全事故发生,确保人民群众生命财产安全,各乡镇(街道)成立由乡镇(街道)分管道路交通安全工作负责人任主任,安监办主任、每条村道的乡镇(街道)责任人及辖区派出所、交巡警中队、司法所、农综站等单位负责人为成员的交通安全管理办公室(以下简称交安办),负责辖区乡道和村道交通监督管理工作。
【问题】
1.如何确定本案的被告,管辖法院?请阐明理由。
2.结合《行政处罚法》,分析本案有关行政处罚的委托是否合法?
3.任某的起诉是否超出起诉期限?请阐明理由。
4.杨某能否成为本案第三人?请阐明理由。
5.任某提出的哪些行政赔偿事项能够获得支持?请阐明理由。

参考答案暂无
解析:(一)
1.管理人有权依法主张股东出资义务加速到期,并依法要求名义股东艾婷承担补足义务。艾婷承担后可以依法向实际股东贾文明追偿。 依据一为《企业破产法》第35条规定,人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第22条第1款规定,公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照《公司法》第26条和第80条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的岀资。 依据二为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第1款规定,股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。该解释第26条规定,公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
2.人民法院依法可以以公证债权文书确有错误而裁定不予执行,告知当事人另行提起诉讼。 依据为《民事诉讼法》第249条第2款规定,公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。《民事诉讼法解释》第478条规定,有下列情形之一的,可以认定为《民事诉讼法》第249条第2款规定的公证债权文书确有错误:……(3)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的……人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的,裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后,当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
3.作为法律顾问可以建议甲农商银行釆取如下措施: (1)将抵押物虚假的情形告知公证处,申请公证处出具《不予出具执行证书决定书》。持该决定书向人民法院提起诉讼。 (2)针对公证处的过错公证行为给甲农商银行带来的损失,向人民法院提起针对公证处的诉讼,要求公证处承担赔偿责任。依据为《公证法》第43条第1款的相关规定以及最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干问题的规定》第4条规定。 (3)针对抵押人正隆公司故意提供虚假抵押物、伪造土地使用权证书的行为向公安机关报案,追究其骗取贷款罪的刑事责任。
4.对于乙银行申报的由动产抵押担保的2000万元债权,其中办理了抵押登记的100台机器设备享有优先受偿权,另外50台没有办理抵押登记的则并非抵押财产,不享有优先受偿权。依据为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第54条规定,动产抵押合同订立后未办理抵押登记,动产抵押权的效力按照下列情形分别处理:……(4)抵押人破产,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持。
5.安排戊公司补充申报债权。依据为《企业破产法》第56条规定,在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的,不得依照本法规定的程序行使权利。 《企业破产法》第13条规定,人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。《企业破产法》第14条规定,人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人,并予以公告。通知和公告应当载明下列事项:(1)申请人、被申请人的名称或者姓名;(2)人民法院受理破产申请的时间;(3)申报债权的期限、地点和注意事项;(4)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址;(5)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求;(6)第一次债权人会议召开的时间和地点;(7)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。
6.依据《企业破产法》的相关规定,其对提交重整计划草案的期限(6~9个月)、召开债权人会议的期限(自收到重整计划草案之日起30日内)、提出批准重整计划的申请期限(10日内)、裁定批准期限(30日内)进行了规定,而对重整计划需要多长时间没有规定,重整计划的草拟需要根据债务人的实际情况来进行确定。 依据《企业破产法》第79条第1、2款规定,债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满,经债务人或者管理人请求,有正当理由的,人民法院可以裁定延期3个月。《企业破产法》第84条第1款规定,人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议,对重整计划草案进行表决。《企业破产法》第86条规定,各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内,债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的,应当自收到申请之日起30日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。

(二)
1.(1)本案的被告应为甲县交警大队。本案虽然由乙镇交通安全监督管理办公室工作人员实施,但乙镇安全监督管理办公室是由乙镇政府组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的内设机构,其行为所产生的责任应由乙镇政府承担。此外,本案存在委托关系,镇政府所享有的道路交通安全监督管理权来源于甲县交警大队委托,根据《行政诉讼法》第26条第5款的规定,行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告,当事人不服提起诉讼的,应当以委托的行政机关为被告,故此,本案的被告应为甲县交警大队。
(2)本案的管辖法院为甲县法院。本案的被告为甲县交警大队,根据《行政诉讼法》第14条“基层人民法院管辖第一审行政案件”以及第15条“中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件……”的规定,管辖法院为甲县法院。
2.对于行政处罚权的委托,我国《行政处罚法》第20条第1款、第2款规定:“行政机关依照法律、法规、规章的规定,可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。”
本案在执法委托依据、内容上均存在问题。首先,本案行政委托依据为《甲县公安局关于印发甲县乡村道路交通安全管理办法的通知》,这是行政规范性文件,不属于法律、法规和规章的范畴,以此作为行政处罚委托依据不合法。其次,本案行政委托内容也有问题。甲县交警大队与乙镇交通安全管理办公室签订的《行政执法委托协议书》只是大概规定了委托的事项,即行政检查权、违法行为制止权、部分行政处罚权,并未列明部分行政处罚权到底指哪些,而且也未载明委托权力的行使期限。故此,本案的行政处罚委托不合法。
3.任某的起诉未超出起诉期限。《国家赔偿法》第9条规定:“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的,应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提岀。”赔偿请求人要获得行政赔偿可经过两条途径:一是单独就赔偿问题先向行政机关提出,不服可再向人民法院提起诉讼,即单独提起程序或称单方处理程序;二是在行政复议和行政诉讼中一并提起。本案属于后者,《行政诉讼法》第46条第1款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案的起诉期限从2019年8月1日起算,到2020年1月9日并未超出6个月的起诉期限。
4.《行政诉讼法》第29条第1款规定:“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”本案任某提起行政诉讼,诉讼标的是执法行为的合法性,杨某作为驾驶人,与被诉行为有利害关系,能够成为本案的第三人。
5.任某提出的医疗费、误工费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金能够获得支持。根据《国家赔偿法》第34条,任某提出的赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金能获得支持,律师费不属于因残疾而增加的必要支岀,不予支持。此外,向某等人的违法行为致使任某特重型颅脑损伤愈后遗留智力缺损和神经功能障碍后遗症,精神上受到损害,后果严重,根据《国家赔偿法》第35条,精神损害抚慰金也应获得支持。

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